Acaba el debat del termini de prescripció per reclamar les despeses hipotecaries?

Per Jesús Sánchez García

El TJUE mitjançant la sentència de 25 de gener de 2024, assumptes acumulats C-810/21, C-811/21, C-812/21 i C-813/21 i les dues sentències de 25 d'abril de 2024, assumptes C -484/21 i C-561/21, han resolt, respectivament, les qüestions prejudicials plantejades per la Secció 15a de la Audiencia Provincial de Barcelona, ​​el Jutjat de 1a Instància número 20 de Barcelona i la Sala 1a del TS, on s'analitzen quin ha de ser el dia d'inici del termini de prescripció d'una acció de restitució de despeses indegudament pagades, derivades de la constitució de un préstec amb garantia hipotecària.

El TJUE en les tres sentències comentades declara, com ja ha fet altres vegades, que per fixar els dies a quo de l'inici del termini de prescripció és imprescindible determinar el coneixement que el consumidor tenia dels drets i els efectes jurídics que regula la Directiva 93/13, declarant a les dues darreres sentències de 25 d'abril de 2024, que no és contrari al principi d'efectivitat que aquest còmput s'iniciï després de la declaració judicial de fermesa de la clàusula declarada abusiva, però que, no obstant, l'entitat bancària pot provar que aquest coneixement dels efectes jurídics de la Directiva 93/13 els tenia el consumidor amb anterioritat a la declaració de fermesa de la sentència.

La cognoscibilitat dels efectes jurídics i econòmics de la Directiva 93/13 es converteix en la pedra angular en aquesta matèria per determinar adequadament linici del termini de prescripció en una acció restitutòria de despeses hipotecaries.

En la meva opinió, les tres sentències que comento no han tancat definitivament la qüestió de l'inici del termini de prescripció de l'acció restitutòria de devolució de les despeses d'un préstec hipotecari pagades indegudament, perquè continuarà generant dubtes d'interpretació.

Com és sabut, el TJUE resol les qüestions prejudicials que se li plantegen, responent a les concretes preguntes que se li formulen i sota aquesta premissa es pot concloure que en cap de les tres sentències del TJUE hagi afirmat que aquest inici del termini de prescripció ha de computar-se “únicament” des que recaigui una resolució judicial ferma que declari la nul·litat de la clàusula.

El TJUE exigeix, com a condició sine qua non per a l'inici del termini de prescripció, que el moment en què aquest termini comença a córrer, així com la seva durada, no facin impossible a la pràctica o excessivament difícil l'exercici del dret del consumidor a sol·licitar la restitució.

El que ha afirmat el TJUE fins ara és que el termini de prescripció només pot ser compatible amb el principi d'efectivitat si el consumidor va poder conèixer els seus drets abans que aquest termini comencés a córrer o que expirés (STJUE 16/07/2020 , C-224/19, ap. 92; /22, ap 04).

El TJUE a les sentències de 25 d'abril del 2024 ha declarat que la Directiva 93/13 i el principi de seguretat jurídica no s'oposen que el termini de prescripció d'una acció de restitució de despeses que el consumidor ha abonat en virtut d'una clàusula contractual el caràcter abusiu de la qual s'ha declarat per resolució judicial ferma dictada amb posterioritat al pagament d'aquestes despeses comenci a córrer en la data en què aquesta resolució hagi adquirit fermesa, sense perjudici de la facultat del professional de provar que aquest consumidor tenia coneixement del caràcter abusiu de la clàusula en qüestió abans de dictar-se aquesta resolució.

Concretament a l'apartat 33 de la sentència de 25 d'abril de 2024, assumpte C-484/21, el TJUE declara que:
“En efecte, en aquell moment, en tractar-se d'una resolució judicial que té força de cosa jutjada i com a destinatari al consumidor afectat, s'hi posa en condicions de saber que la clàusula en qüestió és abusiva i d'apreciar per si mateix l'oportunitat d'exercir una acció de restitució de les quantitats pagades en virtut d'aquesta clàusula en el termini prescrit al dret nacional”.
I en el mateix sentit a l'assumpte C-561/21, declara a l'apartat 37 que:

Així doncs, un termini de prescripció el dia inicial del qual es correspon amb la data en què adquireix fermesa la resolució que declara abusiva una clàusula contractual i l'anul·la per aquesta causa és compatible amb el principi d'efectivitat, ja que el consumidor té la possibilitat de conèixer els seus drets abans que aquest termini comenci a córrer o expiri (vegeu, en aquest sentit, la sentència de 10 de juny de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C 776/19 a C 782/19, EU:C:2021:470 , apartat 46 i jurisprudència citada)”.

Això no deixa de ser una obvietat perquè és evident que amb una resolució judicial ferma favorable, el beneficiari coneix els drets derivats de la sentència i s'inicia un termini de caducitat d'execució de la sentència que és de cinc anys (article 518 LECivil). És cert que només es pot exercir l'acció declarativa i s'iniciaria el termini de prescripció per a l'acció restitutòria, però en la pràctica judicial i amb vista a la bona fe processal (art. 247 LECivil) el més lògic és acumular ambdues accions.

Però seria incorrecte afirmar que el TJUE ha vetat qualsevol altra possibilitat per a l'inici del termini de prescripció i prova d'això és que a l'apartat 35 de la sentència dictada a l'assumpte C-484/21, aclareix que:
Tot i això, cal puntualitzar que, si bé, com es desprèn de la jurisprudència recordada a l'apartat 29 de la present sentència, la Directiva 93/13 s'oposa que el termini de prescripció de l'acció de restitució de les quantitats pagades per un consumidor en virtut d'una clàusula contractual abusiva pugui començar a córrer amb independència de si aquest tenia o podia raonablement tenir coneixement del caràcter abusiu d'aquesta clàusula, la Directiva referida no s'oposa que el professional tingui la facultat de provar que aquest consumidor tenia o podia raonablement tenir coneixement de tal fet abans de dictar-se una sentència que declari la nul·litat d'aquesta clàusula”.

Amb el mateix sentit resol la sentència del TJUE a l'apartat 38 responent a la qüestió prejudicial plantejada per la Sala 1a del TS, assumpte C-561/21:
Tot i això, cal puntualitzar que, si bé, com es desprèn de la jurisprudència recordada a l'apartat 34 de la present sentència, la Directiva 93/13 s'oposa que el termini de prescripció de l'acció de restitució de les quantitats pagades per un consumidor en virtut d'una clàusula contractual abusiva pugui començar a córrer amb independència de si aquest tenia o podia raonablement tenir coneixement del caràcter abusiu d'aquesta clàusula, la Directiva referida no s'oposa que el professional tingui la facultat de provar que aquest consumidor tenia o podia raonablement tenir coneixement de tal fet abans de dictar-se una sentència que declari la nul·litat d'aquesta clàusula”. Concloent a l'apartat 41 de la mateixa sentència que:
“En qualsevol cas, com resulta de l'apartat 38 de la present sentència, el professional té la facultat de demostrar que el consumidor tenia o podia raonablement tenir coneixement del caràcter abusiu de la clàusula en qüestió abans de dictar-se una sentència que la declari nul·la, aportant a aquest efecte proves concretes sobre les seves relacions amb aquest consumidor de conformitat amb el règim nacional de la prova que sigui aplicable”.

Observi's que en ambdues sentències el TJUE posa èmfasi en la paraula “raonablement”: “que el professional tingui la facultat de provar que aquest consumidor tenia o podia raonablement tenir coneixement de tal fet abans de dictar-se una sentència que declari la nul·litat de la dita clàusula” .

El que ha fet el TJUE és establir un dia objectiu per a l'inici del termini de prescripció d'una acció restitutòria de despeses hipotecaries, en funció de les preguntes que els formulen els tres tribunals, però el mateix TJUE no exclou que aquest criteri general del còmput dels dies a quo pugui ser anterior quan s'acrediti que el creditor va tenir un coneixement ple dels seus drets abans que hi hagués una sentència judicial declarant l'abusivitat de la clàusula.

També ratifica el TJUE en les dues sentències de 25 d'abril de 2024, que no es pot computar com a inici del termini de prescripció la data en què el TS va dictar en altres assumptes una sèrie de sentències en què va declarar abusives certes clàusules tipus que es corresponen amb la clàusula objecte de la qüestió prejudicial (apartats 42 i 47, assumpte C-484/21 i apartats 45 i 52, assumpte C-561/21).
Igualment, el TJUE en els apartats 57 a 61 de l'assumpte C-561/21 resol que tampoc no es pot computar com a inici del termini de prescripció a partir de la publicació de determinades sentències del TJUE, declarant a l'apartat 61, que:
“Ateses les consideracions que antecedeixen, procedeix respondre a la tercera qüestió prejudicial que els articles 6, apartat 1, i 7, apartat 1, de la Directiva 93/13 han d'interpretar-se en el sentit que s'oposen que el termini de prescripció d'una acció de restitució de despeses que el consumidor ha abonat en virtut d'una clàusula d'un contracte celebrat amb un professional el caràcter abusiu del qual s'ha declarat per resolució judicial ferma que comenci a córrer a la data de determinades sentències del Tribunal de Justícia que van confirmar que, en principi, els terminis de prescripció per a les accions de restitució són conformes amb el dret de la Unió, sempre que respectin els principis d'equivalència i d'efectivitat”.

Respecte de l'inici de l'actio nata (STS 16/1/2015 -Roj: STS 426/2015-) cal preguntar-se si el TJUE s'inclina per la prova respecte del coneixement subjectiu i casuístic del consumidor en el cas concret o per la del consumidor mitjà.
Aquesta cognoscibilitat dels drets i efectes jurídics que regula la Directiva 93/13 es pot predicar respecte del consumidor mitjà?
Si no és a través d'una sentència ferma que declara abusiva la clàusula de despeses hipotecaries, des de quin moment el consumidor coneixia que podia reclamar les despeses indegudament pagades perquè la clàusula concreta a què es va adherir era abusiva?

El mateix TJUE ha resolt en múltiples sentències el que s'ha de considerar com a estàndard d'“un consumidor mitjà, normalment informat i raonablement atent i perspicaç”.
L'estàndard del que cal considerar com un consumidor mitjà no es pot trossejar. Es pressuposa com a tal la persona que actua amb una diligència mitjana i que no el converteix en un expert en el tractament de clàusules abusives, sinó que se suposa que és un grau de diligència mitjà.
Si bé a la sentència de 25 de gener de 2024 el TJUE no va fer referència al consumidor mitjà, si ho fa en les dues sentències de 25 d'abril de 2024 (apartat 45 assumpte C-484/21 i apartat 52, assumpte C-561 /21).

D'acord amb la doctrina comunitària, seria a partir del moment en què la informació pública generalitzada és concloent i clarament comprensible, sobre els drets jurídics derivats d'una clàusula abusiva que regula les despeses pagades indegudament, en què es pot convertir en un fet de notorietat absoluta o general (art. 281,4 LECivil).

La sentència de la Secció 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, ​​de 15 de març de 2024 (Roj: SAP B: 348/2024), dictada amb posterioritat que el TJUE resolgués la qüestió prejudicial que li va plantejar, part de la premissa que aquest inici del termini de prescripció es pot acreditar a mitjançant determinats fets notoris i de general coneixement i situa els dies a quo a finals de 2016 i principis de 2017 (apartats 15 i 16 de la sentència).

Coincidint amb el raonament jurídic de la sentència, opino que aquell any 2017 hi ha una dada legislativa que hauria de servir de forma incontrovertida per fixar aquest moment prescriptiu i em refereixo a la promulgació del RDL 1/2017, de 20 de gener de mesures urgents de protecció de consumidors en matèria de clàusules sòl, publicat al BOE de 21 de gener de 2017 i que conforme a la seva disposició final quarta va entrar en vigor el mateix dia de la seva publicació.

Si conforme a l'article 281, 4 de la LECivil, no caldrà provar els fets que gaudeixin de notorietat absoluta i general, és un fet que gaudeix de notorietat general que el RDL 1/2017 va ser àmpliament divulgat per tots els mitjans de comunicació i del que va tenir coneixement el consumidor mitjà espanyol, en el sentit que ho defineix la doctrina comunitària.

És a partir del moment en què la informació pública generalitzada és concloent i clarament comprensible, sobre els drets jurídics derivats d'una clàusula abusiva que regula les despeses pagades indegudament, en què es pot convertir en un fet de notorietat absoluta o general.
El TJUE, responent a la qüestió prejudicial plantejada per la Sala 1a del TS, a la sentència de 25 d'abril de 2024, assumpte C-561/21, a l'apartat 41, respon que aquesta cognoscibilitat és possible abans de dictar-se sentència “… aportant a aquest efecte proves concretes sobre les seves relacions amb aquest consumidor de conformitat amb el règim nacional de la prova que sigui aplicable”.

La qüestió nuclear és determinar si la prova sobre aquest coneixement previ és subjectiu i casuístic per a aquest consumidor concret o pot ser acreditat també pel professional de conformitat amb el règim nacional de la prova que sigui aplicable (article 281,4 de la LECivil) . El TS ja s'ha pronunciat sobre això, tant als acords novatoris, com a la clàusula IRPH (la publicació al BOE dels índexs permet a un consumidor mitjà conèixer-los).

En resum, el que ha afirmat el TJUE a les tres sentències comentades és:
I. Que una jurisprudència, tant de la mateixa Sala 1a del TS, com del TJUE no es pot computar com a inici del termini de prescripció de l'acció restitutòria de despeses hipotecaries.
II. Que un termini de prescripció que s'inicia en la data en què adquireix fermesa la resolució que declara abusiva una clàusula contractual i l'anul·la per aquesta causa, és compatible amb el principi d'efectivitat, ja que el consumidor té la possibilitat de conèixer els seus drets abans de que aquest termini comenci a córrer o expiri, posant especial èmfasi el TJUE en les dues sentències de 25 d'abril de 2024 en aquesta qüestió, en determinar-ho com a qüestió nuclear de les dues respostes que dóna tant a la Sala 1a del TS, com al Jutjat de 1a Instància número 20 de Barcelona.
III. Que la Directiva 93/13 no s'oposa que el professional tingui la facultat de provar que aquest consumidor tenia o podia raonablement tenir coneixement de tal fet abans de dictar-se una sentència que declari la nul·litat de la clàusula esmentada.
IV. Que el TJUE a través de les tres sentències comentades estableix un dia objectiu per a l'inici del termini de prescripció d'una acció restitutòria de despeses hipotecaries, en funció de les preguntes que se li formulen, però el mateix TJUE no exclou que aquest criteri general del còmput dels dies a quo pugui ser anterior quan s'acrediti que el creditor va tenir un coneixement ple dels seus drets abans que hi hagués una sentència judicial declarant l'abusivitat de la clàusula.
Tindrà la darrera paraula en la interpretació de l'ordenament jurídic intern la Sala 1a del TS, una vegada que el TJUE ha resolt, mitjançant la sentència de 25 d'abril de 2024, assumpte C-561/21, la qüestió prejudicial que li va plantejar mitjançant interlocutòria de 21 de juliol de 2021 (Roj: ATS 10157/2021), amb vista a la funció d'harmonització de la interpretació del Dret nacional, i de la seguretat jurídica, que correspon al Tribunal Supremo, analitzant igualment les altres dues sentències plantejades per la Secció 15a de la Audiencia Provincial de Barcelona i el Jutjat de 1a Instància 20 de Barcelona (STJUE de 25 de gener de 2024, assumptes acumulats C-810/21, C-811/21, C-812/21 i C-813/21 i 25 d'abril de 2024, assumpte C-484/21).

El TJUE, des de la sentència de 7 d'agost de 2018, assumptes acumulats C-96/16 i C94/17, (apartat 68) ens recorda que és el TS qui ha d'exercir la seva funció d'harmonització de la interpretació del dret nacional respecte de la doctrina comunitària: «No es pot excloure que els òrgans jurisdiccionals superiors d'un Estat membre —com és el Tribunal Supremo- estiguin facultats, a l'exercir la seva funció d'harmonització de la interpretació de el dret nacional i en nom de la seguretat jurídica, per elaborar determinats criteris que els tribunals inferiors s'hagin d'aplicar a l'examinar l'eventual caràcter abusiu de les clàusules contractuals ». Doctrina que el TJUE reitera en la seva sentència de 14 de març de 2019, assumpte C-118/17.