Pàtria potestat i transició de gènere en menors

Per Mercedes Caso, magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona. 

La situació dels nens, les nenes i els adolescents que es qüestionen la seva identitat de gènere planteja un conflicte d'enorme transcendència en entrar en contraposició el principi de protecció a la infància i l'adolescència i el dret a la lliure autodeterminació. En un debat tenyit de posicions ideològiques fermes, donar la resposta que protegeixi l'interès superior de la persona menor en cada supòsit concret constitueix una dificultat que els òrgans judicials han d'encarar.

Però abans d'abordar els problemes específics de la transsexualitat i les persones menors, hem de recordar, tal com ho feia el TS a la seva Sentència de 17 de desembre de 2019, que es tracta d'una matèria en què les consideracions de la ciència mèdica, les percepcions socials i el tractament jurídic donat per les legislacions i els tribunals es troba en evolució constant i accelerada. En el reconeixement de la identitat de gènere a les persones transsexuals, ha de prevaler l'aspecte psicològic i psicosocial sobre el purament físic; a més, no es pot condicionar el reconeixement de la identitat de gènere de la persona transsexual al seu sotmetiment a una operació quirúrgica de reassignació de sexe, esterilització o teràpia hormonal. També cal abandonar la consideració de la transsexualitat com una patologia psiquiàtrica necessitada de curació.

Per descomptat, el tractament jurídic de la transsexualitat és conseqüència directa del principi de respecte a la dignitat de la persona i al lliure desenvolupament de la personalitat (  art. 10.1 de la Constitució  ) i al dret a la intimitat (  art. 18.1 de la Constitució  ), i té també ancoratge en diversos principis i drets reconeguts en els tractats i acords internacionals sobre drets humans ratificats per Espanya, en la manera com han estat interpretats pel Tribunal Europeu de Drets Humans (respecte del Conveni Europeu per a la Protecció dels Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals).

Quan una persona menor manifesta la seva discrepància entre el gènere sentit i el gènere assignat en néixer, els tribunals intervenirem en dos escenaris diferents:

1r En determinats supòsits de rectificació de la menció al sexe i/o al nom al Registro Civil

2n En els desacords en l'exercici de la potestat parental entre els representants legals entre si o entre aquests i la persona menor ja sigui amb vista al tractament social i familiar que s'hagi de donar, ja sigui sobre l'inici de tractaments mèdics dirigits a adequar aquest sexe sentit amb el sexe biològic (inhibidors de la pubertat, tractament hormonal creuat, cirurgia de reassignació).

El passat 1 de març de 2023 es va publicar al BOE la Llei 4/2023, de 28 de febrer, per a la igualtat real i efectiva de les persones trans i per a la garantia dels drets de les persones LGTBI, que va entrar en vigor el 2 de març.

Hem d'assenyalar, ja d'entrada, que, encara que aquesta llei ha generat un amplíssim debat i que, efectivament, modifica el règim jurídic per al canvi de sexe al Registro Civil de les persones menors, la decisió que realment és transcendent a la seva vida no és tant aquest canvi registral –que és reversible- com l'inici de tractaments sanitaris; així, el tractament antipuberal i, més endavant, tractament hormonal i fins i tot cirurgia de reassignació sexual. I és un gran error vincular aquest debat a aquesta nova llei perquè abans de la seva publicació, els/les menors ja estaven sent atesos pels diferents serveis sanitaris per donar inici a aquestes intervencions a l'empara de les legislacions autonòmiques aprovades a totes les CCAA (menys a Astúries i Castella Lleó que, encara que no tinguin llei pròpia sí que té serveis sanitaris específics). Aquests tractaments estan coberts per la sanitat pública i, de fet, la norma estatal no se n'ocupa perquè és competència autonòmica, a diferència de la matèria registral que és matèria exclusiva de l'Estat (art. 149.1.8 de la CE). És a dir, que els menors accedeixin a aquests tractaments sense intervenció d'autoritat judicial ja estava contemplat legislativament. Quan es considera que cal el consentiment per representació i els progenitors no hi estan d'acord –o entre ells o amb el menor– és quan es judicialitza la decisió.

Com dèiem, el canvi de la menció al sexe al Registro Civil s'ha modificat per la Llei 4/23 i en aquests moments qualsevol persona espanyola major de 12 anys pot demanar-ho davant l'Oficina del Registro Civil. La llei diferencia tres nivells: si s'és més gran de 16 anys, ho pot demanar per si mateix; si és menor de 16 però major de 14 amb l'assistència dels seus representants legals i si és menor de 14 i més gran de 12 haurà d'haver obtingut autorització judicial a través d'un nou procediment de la Jurisdicció voluntària (Cap I bis i el Títol II de la Llei 15/2015 (Art.26 bis a quinquis). No s'exigeix ​​cap altre requisit. N'hi ha prou amb la mera declaració de voluntat. Ja no s'ha d'acreditar ni un comportament determinat, ni haver rebut tractament de cap mena, ni haver canviat d'aspecte.

No cal ni tan sols canviar-se el nom de pila. En aquest context fundat en la voluntat exclusiva, és difícil dur a terme la funció d'evitació del frau que la Instrucció de la DGSJFP de 26 de maig de 2023 ha encomanat a les persones encarregades del Registre.

Aquest canvi en la menció al sexe és reversible transcorreguts sis mesos des de la inscripció. Fins i tot la Llei preveu la possibilitat de deixar sense efecte aquest 2n canvi, encara que exigeix ​​obtenir una autorització judicial a través d'un nou procediment de la Jurisdicció Voluntària (Cap I ter al Títol II de la Llei 15/2015 de la JV artº 26 sexies a nonies).

Com veiem, els menors de 12 anys han quedat fora d'aquesta possibilitat de canvi de la menció al sexe al Registro Civil encara que sí que poden canviar el nom per raons d'identitat de gènere, no exigint-se, en aquest cas, que s'acrediti l'ús previ del nom sol·licitat (Instrucció de 26/5/23 DGSJFP).

No obstant això, la situació que genera més dificultats és la derivada dels desacords entre els representants legals de la persona menor amb vista a iniciar o prosseguir tractaments mèdics d'acomodació del seu cos al gènere sentit. Estem davant d'una qüestió que està sent objecte de revisió a diversos països. Així, a Anglaterra, el Tribunal Superior en el cas Bell vs Tavistock va decidir que els menors de 16 anys amb disfòria de gènere no havien de prendre supressors de la pubertat i que els menors entre 16 i 18 ho podien fer, però amb prèvia autorització judicial. Posteriorment, el Servei de Salut (NHS) va informar que deixarà de prescriure inhibidors de la pubertat en clíniques especialitzades en qüestions de gènere als nens i nenes. A Itàlia també s'està revisant l'ús de fàrmacs per a menors transgènere.

En aquests moments a Espanya, les diferents regulacions autonòmiques, en termes generals, segueixen el concepte de menor madur sanitari i atorguen la facultat de decidir sense la intervenció dels representants legals si la persona menor té 16 anys. Per sota d'aquesta edat, el consentiment l'han de prestar els representants en compliment de la Llei 41/2002 d'autonomia del pacient. Si aquests discrepen entre si o tots dos amb el menor s'haurà d'acudir a un procediment de desacord en l'exercici de la potestat parental (Cap 2.Títol III Llei 15/2015, art. 86). Ni a la llei trans ni a les legislacions autonòmiques es concreten quins aspectes o quines qüestions s'han d'acreditar en aquest procediment.

Entenem que hem de seguir la doctrina fixada a la STC 99/2019 ia la mateixa Llei trans i assenyalar, com a pilar decisori, l'acreditació: a) de la maduresa necessària del menor (prou per comprendre i avaluar de manera raonable i independent les conseqüències de la seva decisió, i b) l'estabilitat en la seva voluntat de transitar del gènere assignat al gènere sentit.

Per acreditar aquests extrems resulta indispensable escoltar la persona menor. També escoltar els representants legals fent especial èmfasi en la informació rebuda sobre els efectes a curt i llarg termini dels tractaments que són objecte de debat, ja que sense informació veraç, completa i intel·ligible, no hi ha consentiment. Estimem imprescindible una valoració psicosocial de la persona menor per valorar-ne la maduresa; el seu estat psicològic i la possible repercussió en la presa de decisions; la concurrència de factors aliens que poguessin comprometre la seva pròpia percepció de la identitat de gènere i el nivell de risc de la decisió tant en un sentit com en l'altre. Per acabar, per valorar la persistència en la voluntat caldrà escoltar altres persones del seu entorn social o escolar que puguin aportar la situació mantinguda en el temps.

En qualsevol cas, la decisió ha d'atendre l'interès superior de cada persona menor en concret, més enllà de les creences o percepcions pròpies sobre la transsexualitat. Cada nen, cada nen és diferent i té dret a una resposta que tingui en compte la necessitat de garantir el lliure desenvolupament de la seva personalitat des d'una doble consideració; la seva situació actual i la seva perspectiva de futur com a persona adulta.