Compte enrere per a la transposició de la directiva 'whistleblower'

Per Maria Guillén Molina, advocada

El 17 de desembre venç el termini per a la transposició de l'anomenada directiva whistleblower, que protegirà les persones que denunciïn l'incompliment de les normes europees dins d'una empresa. A l'espera de conèixer com es concretarà aquesta transposició a Espanya, l'advocada María Guilén analitza en què consistirà, com s'articularan els canals de denúncia, la protecció que s'atorgarà als denunciants i com afecta el secret professional dels advocats d'empresa.

Denominem col·loquialment “directiva xiulador” a la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlament Europeu i del Consell de 23 d'octubre del 2019 relativa a la protecció de les persones que informin sobre infraccions del Dret de la Unió. Això és degut, principalment, a la dificultat que ha suposat trobar una traducció precisa al terme anglès, que en la versió espanyola de la directiva apareix com a “denunciant”. Aquesta és la carta de presentació d'una directiva que en el seu primer considerant postil·la que un denunciant és un xiulador, i que vol introduir, en una majoria d'estats amb ordenaments jurídics de tradició continental, una figura marcadament anglosaxona. La dificultat trobada a l'hora de traduir el terme no ha estat més que un avenç de la dificultat de la implementació de la directiva a països com el nostre, on la seva transposició haurà de convertir en delators a aquells a qui, fins al dia d'avui, excepte alguna excepció, el nostre sistema legal ha tractat més aviat com a xivatos.

Mancant una setmana per al venciment del període de transposició de la directiva, l'únic que sabem és que hi ha un esborrany preparat per la Comissió General de Codificació del Ministeri de Justícia, esborrany que no ha estat publicat. Si el mal de molts serveix de consol, no estem sols. La majoria dels Estats de la UE també van amb retard.

L'objectiu declarat de la directiva és la protecció de les persones que denunciïn l'incompliment al si d'una organització de les normes europees en àmbits com contractació pública, serveis financers, blanqueig de capitals, seguretat dels productes i el transport, seguretat nuclear, la salut pública, la protecció del medi ambient o la protecció dels consumidors o dades. Per això serà necessària una reforma transversal del nostre ordenament jurídic, entrant en joc normes penals, processals, laborals, civils i administratives.

L'àmbit d'aplicació subjectiu és ampli, pot ser denunciant no només el personal assalariat, sinó qualsevol persona que hagi obtingut la informació que denuncia com a conseqüència de la seva activitat, accionistes, contractistes i fins i tot aspirants a un lloc de treball, també un cop hagi conclòs relació amb l'entitat. La protecció s'estendrà a persones de l'entorn del denunciant, com els seus familiars o persones jurídiques amb què tingui relació.

Els advocats podem ser denunciants, encara que només en allò que no estigui protegit pel secret professional, que queda expressament exclòs de la directiva. El secret professional dels advocats d'empresa a la jurisprudència europea és un assumpte controvertit. Les conegudes sentències dels assumptes AM&S Europe y Azko Nobel són els principals precedents d'una doctrina que negaria el secret professional als advocats col·legiats per la vinculació laboral amb el client, provocant així un greuge comparatiu amb els professionals externs. A Espanya, el nou Estatut General de l'Advocacia reforça l'equiparació entre advocats externs i advocats d'empresa pel que fa al secret professional. La directiva assenyala que aquesta no afectarà el dret de la Unió o nacional relatiu a la protecció del secret professional dels advocats, per la qual cosa s'entén que els advocats d'empresa, degudament col·legiats com a exercents, no es poden acollir a aquesta directiva per a la denúncia informacions protegides pel secret professional.

Aquesta directiva atorga als advocats un privilegi de confidencialitat del qual no podran gaudir la resta d'empleats i professionals que prestin serveis a l'empresa, ja que els acords de confidencialitat no tenen cap efecte davant la denúncia de les infraccions de les normes incloses en el àmbit material de la directiva. Igualment, no podem perdre de vista als despatxos d'advocats que els nostres col·legues no advocats, com assessors no col·legiats, el personal de secretaria o els becaris, no es veuran vinculats pels acords de confidencialitat a aquests efectes.

Per assegurar la protecció dels denunciants, la directiva disposa un sistema que requereix la participació activa de totes les entitats jurídiques de més de 50 treballadors, que hauran d'establir un canal de denúncia intern, la implementació del qual estarà especialment marcada per la confidencialitat, tant per a la protecció del denunciant com la del denunciat, i comptarà amb un responsable, intern o extern a lentitat. Un dels pocs avenços sobre com s'implementarà la directiva a Espanya ens ho dóna sobre això avantprojecte de LECrim aprovat el novembre de l'any passat[1] que, si s'adoptés, habilitaria el responsable del canal per traslladar a les autoritats la notícia de la comissió d'un delicte, a través d'un procediment de denúncia interna, sense revelar-ne la identitat, llevat que fos especialment requerit per fer-ho.

El termini per complir aquesta obligació és el 17 de desembre de 2021 per a totes les entitats públiques i per a les entitats privades de 250 o més empleats; les privades que tinguin de 50 a 249 empleats tenen fins al mateix dia del 2023. Com veurem més endavant, la manca de transposició de la directiva afectarà necessàriament l'efecte vinculant d'aquest termini.

El canal de denúncia intern, juntament amb el canal de denúncia extern i la revelació pública, conformen les vies de denúncia establertes. La directiva estableix un ordre de prelació que suposa que, per defecte, el denunciant hagi de fer servir el mètode de denúncia interna, sempre que es pugui tractar la infracció internament de manera efectiva i que el denunciant consideri que no hi ha risc de represàlies. En aquest cas, pot utilitzar els canals externs designats per les autoritats.

Finalment, quan s'hagi recorregut als anteriors sense que s'hagin pres mesures efectives o hi hagi un perill imminent per a l'interès públic o risc de represàlies en cas de cursar una denúncia externa, la protecció arribarà als denunciants que acudeixin directament a la revelació pública . La denúncia, tant a canals interns i externs, suposarà l'obligació d'investigar la infracció al·legada als responsables dels canals. En cas que la denúncia sigui anònima, la directiva atorga als estats membres la capacitat de determinar si subsisteix l'obligació d'investigar-la.

Per acollir-se a l'estatut de protecció, els denunciants han de tenir motius raonables per pensar que la informació és veraç. La protecció també arriba a les persones que denunciïn anònimament i, posteriorment, siguin identificades.

L'estatut de protecció conté el mandat als estats membres d'establir i) la “prohibició” de represàlies; ii) mesures de suport; i iii) mesures de protecció davant de represàlies. Respecte de la primera, la directiva estableix una llista no exhaustiva de pràctiques que necessàriament seran considerades com a represàlies, des de les més evidents, com l'acomiadament, fins a altres que transcendeixen l'àmbit laboral, com l'anul·lació de contractes de béns o serveis. S'apel·la als Estats membres a adoptar mesures de suport mitjançant la posada a disposició d'informació sobre els procediments disponibles davant de les represàlies, l'assistència de mesures financeres o l'assistència jurídica.

Aquesta darrera mesura podria fàcilment implementar-se mitjançant la inclusió dels denunciants com a beneficiaris del nostre sistema de justícia gratuïta. A més, els Estats membres han d'incorporar mesures de protecció que suposaran una revisió transversal de l'ordenament. S'ha de procurar la irresponsabilitat per una revelació i l'adquisició de la informació (aquesta darrera llevat que constitueixi un delicte). En els procediments judicials per difamació, violació de drets d'autor, vulneració de secret, infracció de les normes de protecció de dades o revelació de secrets comercials, el denunciant podrà al·legar en baixar-se trobar-se sota la protecció de la directiva. Així mateix, quan una persona protegida per la directiva al·legui haver patit un perjudici, es presumeix que aquest es va produir com a represàlia, invertint així la càrrega de la prova, cosa que s'acompanya d'altres mesures processals per garantir les vies de recurs i la reparació de les víctimes de represàlies.

Després d'aquesta exposició, la pregunta més imminent és: A quin escenari ens trobarem el dia 18 de desembre? La directiva té algun efecte sense transposició, més enllà d'inspirar la interpretació de les normes vigents? La resposta és sí, tindrà alguns efectes vinculants per a les autoritats públiques i, no, no tindrà efectes vinculants per a les entitats privades.

A l'escenari post venciment del termini de transposició, fins que la directiva sigui transposada, el protagonista serà l'efecte directe vertical de les directives. Si bé aquestes es van concebre com a normes sense efecte vinculant per si mateixes, i així es mantenen (art. 288 TFUE), la realitat s'ha imposat a la teoria per via jurisprudencial i, a dia d'avui, l'efecte directe vertical de les directives és tota una institució. Aquest s'aplica una vegada finalitzat el termini de transposició, per a aquelles disposicions que atorguin drets als individus els termes dels quals siguin incondicionals i prou clars i precisos.

L'efecte directe de les directives únicament és vertical, i té la raó de ser en la premissa que un Estat membre que no ha pres les precaucions necessàries, no pot invocar la seva pròpia omissió per denegar a un individu un dret al qual pot aspirar legítimament . Per tant, la naturalesa vinculant de les directives només existeix en relació amb els estats membres; només poden crear drets per als particulars, no obligacions. El principal repte davant el qual es trobaran els advocats que pretenguin fer valer la directiva davant dels poders públics serà la justificació de la incondicionalitat i prou claredat i precisió en la literalitat dels drets disposats per la directiva. Independentment de l'efecte vinculant o no de les obligacions que derivin de la directiva per a les entitats privades, és inevitable que aquestes es preparin per a la implementació de canals de denúncies interns. Fins ara s'han publicat diferents protocols, com la norma ISO 37002, però ateses les múltiples arestes d'aquesta directiva, comptar amb assessorament legal es fa indispensable.

La protecció dels denunciants és un mitjà per salvaguardar el dret fonamental a la llibertat d'expressió i informació, un dret individual que en aquest cas té un impacte col·lectiu important. La transposició coherent i transversal de la directiva al nostre ordenament jurídic és essencial per a l'avenç en la protecció de les persones que ens posen sobre alerta de pràctiques que tenen un impacte negatiu a l'interès general.

[1] Apartat 6 de l'article 528, de l'avantprojecte de llei orgànica d'Enjudiciament Criminal, aprovat el 24 de novembre del 2020