Confusió als tribunals al voltant de la clàusula penal i la facultat de desistiment

Per Alejandro Fuentes-Lojo, advocat.

La gran virtut de l'autonomia privada continguda a l'art. 1255 del Codi Civil en la formalització d'un negoci jurídic és la facultat que ostenten les parts contractants per crear dret, reglamentant lliurement les seves relacions amb efectes obligacionals i que són doncs lex privata conforme al que disposa l'art. 1091 del Codi Civil, fins al punt de poder regular les conseqüències jurídiques de la ineficàcia del contracte.

Per articular les relacions contractuals tant la facultat de desistiment com la clàusula penal són figures jurídiques molt utilitzades a la pràctica, atesa la seva gran utilitat.

Si bé són figures afins, mentre la primera faculta la part per posar fi al contracte condicionant la seva eficàcia al compliment d'una obligació de caràcter dinerari, la clàusula penal és també una obligació dinerària però de caràcter accessori que serveix a les parts per a predeterminar les conseqüències de l'incompliment d'una obligació principal mitjançant la fixació d'una pena de caràcter indemnitzatori, per la qual cosa està condicionada al fet que es produeixi una situació d'incompliment contractual[1]. En altres paraules, DÍEZ-PICAZO defineix la clàusula penal com aquella prestació que el deutor es compromet a satisfer el creditor per al cas d'incompliment o compliment defectuós o endarrerit de l'obligació principal. Per contra, la facultat de desistiment conté una obligació dinerària que es lliga a l'exercici d'un acte lícit, i no hi ha cap sanció.

Vegem un cas concret per a més claredat.

L'art. 11 de la LAU reconeix a l'arrendatari d'habitatge la facultat de desistir del contracte transcorreguts els sis primers mesos del contracte i es pot pactar una “indemnització” econòmica per al cas d'exercitar aquest dret legal. Tal com ja vam exposar a la nostra obra “Nova Suma d'Arrendaments Urbans”[2], no estem en aquest cas davant d'una sanció per incompliment de l'art. 1152 del Cc, ni tampoc no es tracta pròpiament d'una “indemnització” en el sentit de l'art. 1101 del Codi Civil, ja que no hi ha contravenció o incompliment d'obligació alguna[3]. És una facultat de desistiment dorigen legal.

Els tribunals (SAP Càceres, Sec. 1a, nº637/2021, de 3 de setembre; SAP Burgos, Sec. 3a, nº64/2021, de 15 de febrer; SAP Màlaga, Sec. 4a, nº237/2020, de 21 de maig SAP Barcelona, ​​Sec. 13, núm. com veurem a continuació.

Un cas recent del dit confusionisme el trobem a la SAP Barcelona, ​​Sec. 13, nº362/2019, de 16 d'abril. Les parts havien pactat una facultat de desistiment anticipat del contracte d'arrendament de local de negoci amb caràcter indemnitzatori, i el tribunal s'havia plantejat si escau la moderació d'aquesta obligació de caràcter dinerari amb fonament a l'art. 1154 del Codi civil[4], com si les parts haguessin pactat una clàusula penal. El Tribunal declara la improcedència de moderar el quàntic pactat, declarant que no s'aprecia desproporció respecte dels danys i perjudicis causats a l'arrendador, ni enriquiment injust. Amb els màxims respectes al Tribunal, tampoc no estimem aplicable la figura de l'enriquiment injust en aquest cas, atès que no es dóna el pressupost essencial de l'absència de causa que justifiqui aquest enriquiment, ja que tant la facultat de desistiment pactada com el contracte són plenament vàlids (SAP A Corunya, Sec. 23a, nº544/2012, de 23 de novembre).

Aquesta confusió habitual a la pràctica forense va obligar al seu dia a la Sala Civil del Tribunal Supremo a recordar-nos de forma molt pedagògica la naturalesa jurídica d'aquestes figures jurídiques afins a la Sentència núm. 612/2000, de 20 de juny:

Aquest pacte no constitueix una clàusula penal efectiva i el Tribunal d'Instància s'equivoca en qualificar-ho així. La clàusula penal actua bé en funció coercitiva o de garantia per estimular el deutor al compliment de les obligacions contretes i també en funció estrictament sancionadora civil, en castigar l'incompliment contractual, imposant així conseqüències més oneroses al deutor que és deslleial al negoci ( Ss. de 22 Octubre 1990 i 7 Març 1992), amb la qual cosa la seva procedència està relacionada al fet que es doni situació d'incompliment contractual i només resulta exigible quan expressament ha estat pactada com a tal.

(…) La resolució no va quedar subjecta al fet que es produís cap situació d'incompliment contractual, sinó que aquesta sorgeix pel simple interès i voluntat del contractant que l'exercita i assumeix per això el pagament de la indemnització convinguda. Es tracta conseqüentment d'efectiu desistiment del contracte, vàlidament negociat, que excepciona la seva força obligatòria i la seva irrevocabilitat, conforme a l'article 1258, en relació amb el 1256, 1091 i 1278 del Codi Civil, per raó del mutu dissens convingut, i que faculta la liquidació de la relació conforme autoritza l'article 1255, ja que la clàusula és explícita i no resulta contrària a la llei, a la moral ni a l'ordre públic, per emanar de la lliure voluntat negociadora de les parts, encaixant en l'àmbit purament consensual que té el contracte de compravenda al nostre Dret positiu i la fa vàlida “inter parts”, des del moment que la relació es va perfeccionar degudament.”

Noteu que si bé en ambdues figures s'ha d'abonar la indemnització pactada encara que no s'hagin causat danys, la clàusula penal és moderar-lo o revisable pel tribunal en virtut dels que disposa l'art. 1154 del Codi civil, l'obligació dinerària nuada a la facultat de desistiment no és moderable pels tribunals, ni en equitat conforme a l'art. 1154, ni atenent el grau de culpa conforme art. 1103 del Codi Civil, doncs no estem en terreny de la responsabilitat contractual ja que no hi ha hagut cap incompliment obligacional. Tot això sense perjudici que la clàusula de desistiment no estigui exempta del control de legalitat pertinent[5], en aquest cas el jutge realitza un examen sobre la validesa de la dita clàusula i no sobre la seva eficàcia, no procedint doncs la seva moderació, sinó si escau la nul·litat de la mateixa.

Aquest control de legalitat procedeix, per exemple, en cas que la clàusula encobreixi un conveni usurari, en contravenció de la normativa de protecció de consumidors, en contravenció de la normativa de condicions generals de la contractació, o en contravenció dels límits de la autonomia de la voluntat de l'art. 1255 del Codi Civil, controls de legalitat dels quals tampoc no està exempta la clàusula penal. I, en particular, pel que fa a la facultat de desistiment legal de l'art. 11 de la LAU a què ens hem referit amb anterioritat, cal precisar que està subjecta al control de contingut que preveu la LAU per a contractes d'arrendament d'habitatge al seu art. 6[6], ia el control del qual no està subjecta la clàusula penal.

Finalment, hem de tenir en compte que la clàusula penal només és exigible quan l'incompliment sigui imputable a títol de dol o culpa, tal com deixa entreveure l'art. 1152, apartat segon, del Codi civil.

[1] GÓMEZ CALERO (1983, 51-51).

[2] Ed. Aranzadi, 2019, p. 142.

[3] CARRASCO PERERA, A.; "Comentaris a la Llei d'Arrendaments Urbans", BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Ed. Arazandi, Setena edició, 2020, p. 422.

[4] Sobre aquesta matèria aprofundeixo en l'article “Anàlisi crítica de la doctrina de la DGRN sobre la validesa de les clàusules de renúncia a la moderació de la clàusula penal”, Revista de Dret Immobiliari, 2021, Ed. Francis Lefebvre.

[5] Sobre aquesta qüestió aprofundeixo a “Vies de control judicial de la clàusula penal”, Actualitat Civil nº10, 2019, Ed. Wolters Kluwer.

[6] Sobre aquesta qüestió aprofundeixo en l'obra Guia pràctica sobre clàusules nul·les i abusives en contractes d'arrendaments d'habitatge, Ed. Sepín, 2020.