6 Marzo, 2017 Nuevas Tecnologías
Contratos inteligentes: los “smart contract”
El término disrupción responde a aquella situación en la que una nueva tecnología deja obsoleta a otra. A nuestro juicio, el uso generalizado de los “smart contracts” o contratos inteligentes, podría suponer uno de los cambios más disruptivos de los próximos años en el mundo jurídico.
1.- Introducción
“El código es ley” dictaminaba Lawrence Lessig en su obra Code 2.0[1] construyendo con sus palabras puentes entre dos mundos, el informático y el jurídico: “hoy, quien programa potencialmente legisla”. El código es la letra de la ley y el algoritmo[2] es la estructura que define el proceso.
Con el avance de nuevas tecnologías en la sociedad de la información y el conocimiento, han surgido ideas disruptivas y resilientes aplicadas a servicios tradicionales, y con ellas nuevas figuras como “crowdfunding”, “bitcoin”, “fintech”, “criptocurrency”, “insurtech” o “regtech” entre otras que, simultáneamente sugieren la redefinición de institutos jurídicos desde otra perspectiva. Ante esta avalancha de soluciones innovadoras a problemas tradicionales, la ciencia jurídica debe adoptar su papel de ciencia y analizar la realidad utilizando su propio método científico.
2.- Obligaciones y contratos en la era digital
Aunque la contratación electrónica implique el uso de medios electrónicos para la realización de un contrato, su régimen jurídico general se contempla en el Código Civil, concretamente en el artículo 108: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos”; el artículo 1091: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”; y el artículo 1254: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Así pues, el contrato electrónico igualmente consiste en un acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre las partes, y por tanto, dichas obligaciones tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.
En cuanto a su validez, los contratos celebrados por vía electrónica también deberán reunir los requisitos establecidos por el artículo 1261 del Código Civil, siendo estos el consentimiento, objeto cierto y causa de la obligación que se establezca, además de contemplar los requisitos del artículo 23 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante “LSSICE”).
La teoría clásica de los contratos, tanto en el ámbito civil como en el mercantil, establece que son acuerdos de voluntades entre partes equilibradas. Sin embargo, en la mayor parte de los contratos que se realizan por plataformas de comercio electrónico no se da esta característica; en su mayoría son contratos de adhesión sin prácticamente capacidad de negociación de una de las partes. A esto se une la dificultad de no poder comprobar siempre que concurran los requisitos para la validez del contrato.
3.- La contratación electrónica y los “smart contract”[3]
Las obligaciones de la contratación por vía electrónica se regulan en los artículos 27 y siguientes de la LSSICE. Se establecen una serie de obligaciones previas y posteriores en el proceso de contratación[4]. Por lo tanto el prestador de servicios tiene la obligación, antes de iniciar el procedimiento de contratación, de poner a disposición del destinatario cierta información. Dicha obligación se dará por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet. Además, con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario. En la mayoría de casos, aceptar las condiciones generales de contratación de los servicios en las plataformas de internet implica la adhesión del destinatario a las cláusulas preestablecidas por el prestador de servicios, sin tener una capacidad real de negociación. Los “smart contracts” podrían equilibrar el poder de negociación de las partes si la tecnología llega a ofrecer garantías de validez y eficacia en la exigencia del cumplimiento de sus respectivas obligaciones.
Los contratos inteligentes suelen ser descritos como aquellos contratos que pueden ejecutarse por sí mismos cuando los valores predefinidos se cumplen, es decir, que se ejecutan de manera automática y autónoma. A esto habría que añadir que su principal característica es que se trata de un programa informático, con la particularidad de que una vez activadas las secuencias, comandos o instrucciones programadas, basadas en las condiciones reflejadas en el contrato, las partes no intervienen directamente en la ejecución de su cumplimiento, ya que el contrato lo realizará de forma autónoma.
La concreta configuración técnica del “smart contract” determinará la forma en la que se pueda verificar su autenticidad y la validez que le reconocerá posteriormente el ordenamiento jurídico. Así, un “smart contract” podría configurarse, por ejemplo, en torno a un tercero de confianza, a una red de terceros de confianza, a fedatarios públicos o, incluso, a una red abierta y completamente descentralizada que se apoya en tecnologías como blockchain[5], la tecnología que se encuentra detrás de la criptomoneda Bitcoin. Cada una de estas posibilidades de configuración aportaría distintas características al “smart contract” según las plataformas o herramientas con las que se hubiesen creado. Así, aquellas herramientas que se apoyen en terceros de confianza o fedatarios públicos podrán cumplir con mayor facilidad específicas normativas aplicables como, por ejempo, el nuevo RGPDUE[6] o el eIDAS[7]; en cambio, el uso de redes descentralizadas podría permitir la creación de un sistema autónomo en el que cualquier ordenador pudiese participar en el proceso de verificación y ejecución del contrato. No obstante, esta alternativa plantearía un reto jurídico mucho mayor y de difícil encaje en el ordenamiento actual. Tal vez la clave del éxito de los “smart contract” se encuentre en lograr diseñar un sistema híbrido que combine terceros de confianza, fedatarios públicos y redes descentralizadas abiertas.
La prueba de celebración del contrato, así como la autenticidad e integridad de su contenido, es uno de los puntos clave de los “smart contract”. Cuestiones como el uso de firma electrónica en el contrato electrónico o la acreditación de su autenticidad, integridad, confidencialidad y trazabilidad de su contenido, deben ser resueltas desde el diseño de dichas herramientas. La intervención de los terceros de confianza permite que dicho documento se archive con las declaraciones de voluntad de las partes y se pueda consignar la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. No obstante, es necesario recordar, tal como establece el artículo 25 de la LSSICE, que la intervención de dichos terceros en ningún caso altera ni sustituye las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública. Por lo tanto, la plataforma que ofrezca el servicio de generación de contratos inteligentes, también podría incluir los servicios de terceros de confianza que anteriormente se han mencionado, pero no sustituirá a las funciones de un fedatario público[8].
Otra de las dificultades que debe sortear la tecnología que cree y gestione los “smart contract” es la necesidad de comprobar determinados hechos, acciones o eventos para que sea posible la autoejecución de las cláusulas. El “oráculo” es la herramienta que permite la monitorización de la actividad de la red para dicha comprobación y así dar cumplimiento a los compromisos de las partes sin necesidad de su intervención. Las funciones del “oráculo” pueden consistir desde verificar resultados de una web de apuestas deportivas o de cotizaciones en bolsa hasta localizar un objeto en cualquier parte del mundo con la ayuda de tecnología de geolocalización combinada con servicios de internet (internet de las cosas).
Son muchas las aplicaciones prácticas que pueden ofrecer este tipo de contratos, siendo una de las más interesantes la articulación de los servicios basados en plataformas de consumo colaborativo, ya que una correcta configuración de estas herramientas, combinada incluso con inteligencia artificial, permitiría la negociación de cualquier entrega de bienes o prestación de servicios sin necesidad de intermediarios.
El uso de los “smart contract” es uno de los temas que está centrando una gran parte de los debates sobre la transformación digital en el ámbito jurídico. No hay duda de que para adaptarnos a todos estos cambios es necesario capacitarnos para hacer frente a un seguimiento y análisis continuo de toda la normativa que pueda afectar al desarrollo de cualquier tecnología, especialmente las que son consideradas como disruptivas. Los servicios jurídicos especializados en los entornos digitales son y serán cada vez más necesarios para prevenir estos nuevos escenarios con la implementación de metodologías que permitan una mejor gestión de los riesgos legales con la finalidad de cumplir con las diversas normativas de una forma continua en el tiempo.
Autores del post*:
Marelisa Andrea Blanco Pérez – Twitter: @MarelisaBlanco
Eduardo López-Román – Twitter: @EduLawyer
Erika Montalván Calderón- Twitter: @emontcal
Emilio Suárez Otero – Twitter: @esuarezotero
Pere Farran Castellà – Twitter: @FarranPere
Félix Fabián Espinoza Valencia
*Los autores forman parte del Grupo de investigación sobre Fintech y Economía Digital de la Comisión I+D+i de ENATIC. Si eres asociado y quieres participar en este grupo, escribe un email a lab@enatic.org
[1] http://codev2.cc/
[2] https://es.wikipedia.org/wiki/Algoritmo
[3] Se incluye un modelo de algoritmo con el fin de ilustrar los diferentes procedimientos que puede requerir el funcionamiento de un “smart contract”.
[4] http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l34-2002.t4.html#a27
[5] Para más información sobre blockchain en los smartcontract: http://www.enatic.org/transformacion-digital-blockchain/
[6] Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos: https://www.boe.es/doue/2016/119/L00001-00088.pdf
[7] Reglamento (UE) 910/2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE: https://www.boe.es/doue/2014/257/L00073-00114.pdf
[8] Para más información recomendamos la lectura del blog de Francisco Rosales: https://www.notariofranciscorosales.com/derecho-digital-blockchain-notarios-y-seguridad-digital/
Más información:
Abogacia.es FINALISTA 
PREMIO BALANZA DE CRISTAL
PREMIO CALIDAD DE LA JUSTICIA
Me da la sensación al leer el artículo que se esta pensando todo el tiempo en contrato empresas consumidor y eso es limitar mucho el ámbito de aplicación de los smart contracts,de hecho hoy en día tienen mucho más sentido en el tráfico mercantil que en el de consumo.
Por otro lado hoy en día son legalmente viables, en primer lugar porque en la mayoría de los contratos no intervienen notarios, en segundo lugar porque se cumplen, como bien decís los requisitos legales del contrato, el cual tiene entre ellos la libertad de forma y sobretodo porque los smartcontracts hoy en día no están pensados para que en elllos se incluya todo el contenido del contrato, sino para que sea un elemento más en el contrato, un garantía de cumplimiento ex ante, un avalista virtual que garantiza a las partes el cumplimiento del contrato o la garantía. Permitiendo así realizar contratos entre personas que no se conocen al residir la confianza en la tecnología y no en un tercero llámese banco, seguro o avalista.
Y blockchain o una tecnología similar es lo necesario para que los smart contract se “popularicen” y la razón de que hayamos sacado del cajón de los recuerdos este concepto inventado por szabo hace 20 años. apertas