¿Se te pasó el momento de alegar? El art. 439 bis LEC y sus consecuencias en costas

Por Jesús Sánchez García

La LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (en adelante LO 1/2025), ha introducido importantes modificaciones en la LECivil y una de ellas es la previsión de un trámite de preclusión de alegaciones regulado en el actual artículo 439 bis de la LECivil.

El artículo 439 de la LECivil contiene un nuevo apartado, concretamente el cinco, estableciendo que:

“5. No se admitirán las demandas que tengan por objeto las acciones de reclamación de devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de determinadas cláusulas suelo o de cualesquiera otras cláusulas que se consideren abusivas contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuando no se acompañe a la demanda documento que justifique haber practicado el consumidor una reclamación previa extrajudicial a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional, con el fin de que reconozca expresamente el carácter abusivo de dichas cláusulas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor.”

Y el apartado primero del artículo 439 bis desarrolla cómo debe cumplimentarse ese nuevo apartado 5 del artículo 439:

“A los fines previstos en el apartado 5 del artículo 439, el consumidor remitirá la reclamación previa a la persona física o jurídica que realice la actividad de concesión de préstamos o créditos de manera profesional, que deberá admitir o denegar la reclamación. Recibida la reclamación, la persona o entidad destinataria efectuará un cálculo de la cantidad a devolver de manera desglosada, incluyendo necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En su caso, admitirá o rechazará la nulidad de las cláusulas que el consumidor señale como abusivas.

En el caso en que considere que la devolución no es procedente o, en su caso, rechace la abusividad de las cláusulas, comunicará razonadamente los motivos en los que funda su decisión, sin que pueda alegar otros diferentes en el proceso judicial que se siga. El consumidor deberá manifestar, en su caso, si está de acuerdo con el cálculo y la postura del concedente del préstamo o crédito respecto a la abusividad de las cláusulas interesadas. Si lo estuviera, la persona o entidad que hubiere concedido el préstamo o crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo y, en su caso, reconocerá la nulidad de las cláusulas.

El plazo máximo para que el consumidor y la persona o entidad a la que se reclamó lleguen a un acuerdo será de un mes a contar desde la presentación de la reclamación. En todo caso, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

a) Si la persona o entidad a quien se ha dirigido la reclamación rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación, sin comunicación alguna por su parte.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la persona o entidad concedente del préstamo o crédito, si rechaza la cantidad ofrecida, o si no muestra su conformidad con la posición de dicha persona o entidad sobre la nulidad de las cláusulas interesadas.

Si transcurrido el plazo de un mes a partir del momento en que conste fehacientemente la aceptación de la oferta por el consumidor no se ha puesto a su disposición de modo efectivo la cantidad ofrecida, ésta devengará los intereses legales del dinero incrementados en ocho puntos desde que conste fehacientemente que ha sido aceptada la oferta por el perjudicado.

Si transcurriera dicho plazo de un mes sin hacerse efectiva la cantidad ofrecida, quedará expedita la vía judicial para el consumidor, sin perjuicio de que continúe el devengo de los intereses referidos.

Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. La posición mantenida por las partes durante esta negociación previa podrá ser valorada en el seno del proceso ulterior, caso de haberlo, a los efectos previstos en el artículo 394 y, en su caso, en los artículos 245 y 247. Este procedimiento de reclamación extrajudicial tendrá carácter gratuito.

La formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre el concedente del préstamo o crédito y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base”.

Como puede observarse la regulación prevista en el actual artículo 439 bis contiene diversos efectos para la entidad bancaria:

• Deberá admitir o denegar la reclamación.
• Recibida la reclamación, deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver de manera desglosada, incluyendo necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses.
• En su caso, deberá admitir o rechazar la nulidad de las cláusulas que el consumidor señale como abusivas.
• Si la entidad considera que la devolución no es procedente comunicará razonadamente los motivos en los que funda su decisión.
• En el caso de que rechace la abusividad de las cláusulas, comunicará también razonadamente los motivos en los que funda su decisión.
• Tanto en el supuesto de que considere que la devolución no es procedente, como en el supuesto de que rechace la nulidad de las cláusulas que el consumidor considere abusivas, la entidad no podrá alegar otros motivos diferentes en los que funde su decisión en el proceso judicial que se siga.

Como vemos el legislador establece un plazo preclusivo de alegaciones en esta fase preprocesal, con efectos procesales en el procedimiento declarativo posterior, similar a la regulación contenida en el antiguo artículo 815 de la LECivil, con anterioridad a la reforma de la Ley 42/2025, de 5 de octubre, que establecía “…  alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada”.

La primera cuestión que se plantea es si esta disposición preclusiva es mutatis mutandi también de aplicación al resto de supuestos regulados en la Disposición Adicional 7ª de la Ley 1/2025, respecto de los litigios en materia de consumo.

El LAJ Adrián Gómez Linacero en su artículo publicado en el diario la Ley (Nº 10803, Sección Tribuna, 9 de Octubre de 2025), sobre esta cuestión sostiene que “Sin embargo, la aplicación extensiva o analógica, como modo de integración de lagunas jurídicas, para determinar una eventual preclusión en el ámbito de la DA 7ª LOMESPJ, aunque puede parecer adecuada y justa en protección del consumidor, pudiera rebasar los límites de nuestro orden legal en este campo. Primero, porque la analogía legis y la aplicación extensiva de las normas (modalidades de integración distintas) son de aplicación restrictiva (así lo proclama, entre otras, la STC 148/1988, de 14 de julio. Segundo y último, porque las normas prohibitivas o restrictivas (las procesales también) deben interpretarse de modo prudente sobre la mayor conservación de facultades”.

Esta es también la opinión del Catedrático de Derecho Procesal Vicente Pérez Daudi. En su opinión el artículo 439 bis LEC fija un plazo preclusivo extraprocesal que debe ser interpretado restrictivamente. Para el profesor Pérez Daudi, cuestión distinta es la consecuencia de que se aleguen motivos distintos, que puede dar lugar a una sanción por vulneración de la buena fé procesal y, en su caso, una repercusión en materia de costas, aun cuando no se podrán imponer al consumidor, pero cabe la pregunta si se podría imponer a la entidad financiera a pesar de que se desestime la demanda interpuesta frente a él.

La segunda cuestión que se plantea es que la reforma procesal operada por la LO 1/2025, respecto de la regulación del requisito de procedibilidad, incluye también una importante reforma procesal, que es la piedra angular sobre la que se sustenta el requisito de procedibilidad y que conecta a los MASC con la imposición de las costas, reformando el artículo 394 LECivil. A partir de la reforma ya no es suficiente para imponer las costas el vencimiento objetivo, sino que es preciso haber actuado con buena fe en la actuación extraprocesal del requisito de procedibilidad (o la reclamación previa si estamos en el ámbito subjetivo de consumidores), sea cual sea el mecanismo que se haya utilizado y eso afecta tanto al consumidor como a la entidad bancaria o profesional.

Haber actuado con buena fe, cumpliendo con el requisito de procedibilidad o en la reclamación previa será importante, tanto respecto de la imposición de costas, como su posible exoneración parcial o total.

No olvidemos que la LO 1/2025 introduce, a través del apartado IV del preámbulo de la LO 1/2025, “el abuso del servicio público de Justicia” que lo enlaza con la “conculcación de las reglas de la buena fe procesal como concepto acreedor de la imposición motivada de las sanciones previstas”.

La LO 1/2025, reforma también los apartados 3 y 4 del artículo 247 de la LECivil y respecto de la conculcación de la buena fe establece:

“3. Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal o con abuso del servicio público de Justicia, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.

 Para determinar la cuantía de la multa el tribunal deberá tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, los perjuicios que, al procedimiento, a la otra parte o a la Administración de Justicia se hubieren podido causar, la capacidad económica del infractor, así como la reiteración en la conducta.

 En todo caso, por el letrado o letrada de la Administración de Justicia se hará constar el hecho que motive la actuación correctora, las alegaciones del implicado y el acuerdo que se adopte por el tribunal.

 4-Si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe o con abuso del servicio público de Justicia podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, darán traslado de tal circunstancia a los colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción disciplinaria. En los casos en los que tal actuación se produzca en el ámbito de un proceso en el que la parte litigase con el beneficio de justicia gratuita, tal comunicación se remitirá también a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita correspondiente”.

Sobre este concepto del abuso de derecho ya se pronunció la Sala 1ª del TS en su sentencia de 20 de diciembre de 2024 (Roj: STS 6173/2024) y el TJUE en su sentencia de 5 de marzo de 2026, asunto C-564/24 (apartados 69 y 70).

El TJUE en el apartado 69 de la sentencia de 5 de marzo de 2026 resuelve que:

“A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de la normativa de la Unión no puede extenderse hasta llegar a cubrir operaciones que se realicen para beneficiarse de forma abusiva o fraudulenta de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión (sentencia de 21 de diciembre de 2023, BMW Bank y otros, C-38/21, C-47/21 y C-232/21, EU:C:2023:1014, apartado 282)”.

Con la entrada en vigor de la LO 1/2025, también se ha pronunciado sobre el concepto de abuso del servicio público de justicia, la Sección 1ª de la AP de Salamanca, en su Auto de 22 de diciembre de 2025 (Roj: AAP SA 713/2025), declarando que:

“Este concepto de abuso del servicio público de Justicia complementa los conceptos de temeridad, abuso del derecho y la mala fe procesal, exigiendo una valoración, por parte de los Tribunales, de la conducta de las partes previa al procedimiento, en la consecución de una solución negociada. Además, es sabido que se suprime la condena en costas en el incidente de impugnación de la tasación de costas por excesivas, salvo en los casos de abuso del servicio público de Justicia. En definitiva, en materia de costas, esta Ley introduce importantes novedades, en función de la utilización de estos medios adecuados de solución de controversias, tanto respecto al requisito de procedibilidad, como dentro del propio procedimiento judicial. Conviene, también, tener presente que la LO que comentamos modifica el art. 246 LEC, respecto de la imposición de costas a la parte o al abogado o abogada, en el trámite de impugnación de la tasación de costas”.

En conclusión, el cumplimiento con buena fe del requisito de procedibilidad (o la reclamación previa y la posición de la entidad bancaria o profesional ante el consumidor) será determinante especialmente en la tramitación de la impugnación de la tasación de costas y la solicitud de exoneración o moderación de las mismas.

Es en ese trámite procesal de la impugnación de la tasación costas, en el que se analizará si se ha actuado o no con buena fé o con abuso del servicio público de justicia, con las correspondientes repercusiones que en ese momento procesal puedan aplicarse.

No obstante, conviene recordar como ha afirmado la Sala 1ª del TS en su Auto de 28 de octubre de 2025 (Roj: ATS 10202/2025 ): “que esta modificación legal, en vigor a partir del 3 de abril del presente año 2025, solo es aplicable a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor (d. transitoria novena de la citada LO 1/2025), y por tanto, no a procedimientos incoados con anterioridad (caso del presente incidente, que trae causa de la tasación de costas practicada en octubre de 2024)”.