Responsabilidad medioambiental. Algunas cuestiones pendientes

El derecho ambiental se compone de un ordenamiento jurídico complejo, al encontrarnos con los tratados internacionales, las normas europeas, las nacionales, las autonómicas y, en algunas materias, ordenanzas municipales.

Es por ello que, dentro de esa complejidad, normas de gran importancia como la Ley de Responsabilidad Medioambiental (LRM), que ya ha cumplido doce años de vigencia en nuestro país, no han tenido todo el desarrollo que hubiera sido de esperar.

Indudablemente, en ese complicado marco normativo al que hacía referencia, insistiremos una vez más en la importancia de la información ambiental, de lo que también adolece la LRM, tal y como pone de manifiesto el profesor José Miguel Beltrán Castellanos, quien hoy en este blog analiza la aplicación de la referida Ley de Responsabilidad Medioambiental. Destaca aspectos de la misma, como son la exigencia real de las garantías financieras, la aplicación del principio de precaución y también la aplicación correcta de las medidas de reparación. Tal vez no se han cubierto las expectativas y el desarrollo que hubieran sido deseables, nos preguntamos.

Confiemos en que ante la amenaza de la crisis climática, que lamentablemente nos planteará nuevos retos, la aplicación de la LRM sea una realidad que apoye la aplicación práctica de nuestro derecho constitucional al medio ambiente.

                                                                                  José Manuel Marraco Espinós

                                                                                  Abogado

RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL. ALGUNAS CUESTIONES PENDIENTES 

El régimen de responsabilidad medioambiental introducido por la Directiva 35/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (DRM), e incorporado a nuestro Derecho por la Ley 26/2007, de 23 de octubre de Responsabilidad Medioambiental (LRM), ha sido objeto en los 12 años de vigencia en nuestro país de numerosos e importantes avances[1]. En efecto, no cabe duda de que nos encontramos ante una Ley de innegable perfección técnica, que permite restablecer in natura los recursos naturales que sean dañados por actividades económicas. Por desgracia, la aplicación efectiva de esta norma está siendo lenta, las reformas posteriores han rebajado el nivel de exigencia en algunos importantes aspectos y varios de sus postulados no se están cumpliendo o se aplican incorrectamente. Por ello, el futuro de la responsabilidad medioambiental requiere plantearse cambios, dotar de medios a las Administraciones Públicas para que puedan aplicarlo o perseguir su aplicación, y superar algunas cuestiones pendientes.

En primer lugar, resulta esencial que, por parte de las administraciones públicas, se dé cumplimiento al “deber de información”. Éste se encuentra regulado en el artículo 4 del Reglamento de desarrollo parcial de la LRM, aprobado por el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, y posteriormente modificado por el Real Decreto 183/2015, de 13 de marzo. En base al mismo, el Ministerio de Medio Ambiente (MITECO), en colaboración con las comunidades Autónomas y demás administraciones públicas debe recopilar, sistematizar y poner a disposición del público aquella información que pueda facilitar a los operadores el cumplimiento de sus obligaciones en esta materia, entre los que destacaremos los “datos más relevantes sobre experiencias previas de reparación”. Su cumplimiento efectivo se inició en 2018, con la publicación en la página web del MITECO de los “informes de aplicación de la Ley”. De los resultados de dichos informes se puede afirmar que en estos años se han producido un total 34 casos reportados de aplicación de la Ley. Pues bien, el MITECO no solo debe continuar con el cumplimiento efectivo de este deber de información, publicando los informes que se elaboren al respecto, sino que deben plantearse nuevas propuestas como la que encontramos en el apartado 38 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de octubre de 2017, sobre la aplicación de la DRM, en donde el Parlamento considera esencial que se establezca un “registro público europeo de los casos de daño ambiental regulados por la DRM” siguiendo, por ejemplo, el modelo irlandés, que cuenta con un sistema de notificación en línea para la comunicación de los casos de daño ambiental, con el fin de generar mayor confianza en el sistema de la responsabilidad medioambiental y garantizar su mejor aplicación. Además, una base de datos pública de este tipo permitiría que las partes interesadas, los operadores y los ciudadanos tuviesen más conciencia de la existencia del régimen y su ejecución y contribuiría así a mejorar la prevención y la reparación de los daños medioambientales.

En segundo lugar, el artículo 24.1 de la LRM establece que los operadores de las actividades de mayor riesgo deben disponer de una garantía financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a la actividad que pretendan desarrollar. Sin embargo, los cambios introducidos por el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio y la Ley 11/2014, de 3 de julio, así como por el Real Decreto 183/2015, de 13 de marzo[2], trajeron como resultado la drástica reducción del número de operadores obligados a constituir garantía financiera, de forma que, actualmente, el Reglamento de desarrollo recoge en su artículo 37.2 las actividades exentas de la obligación de constituir la garantía financiera y las que sí mantienen dicha obligación. En consecuencia, de los 15 puntos que contiene el Anexo III de la LRM, únicamente, en el caso del primero y del decimocuarto se mantiene la obligación para los operadores de constituir la garantía y que corresponden, a grandes rasgos, con las actividades IPPC, las actividades SEVESO y ciertas actividades de gestión de los residuos de las industrias extractivas. No cabe duda de que las tres categorías de actividades que no quedan exentas “claramente” manifiestan un alto riesgo y nivel de accidentabilidad, como puso de manifiesto el Dictamen del Consejo de Estado de 11 de diciembre de 2014. Ahora bien, los datos obrantes en los informes publicados por el MITECO sobre la aplicación de la LRM dan buena prueba de que no son las actividades que más daños han provocado al medioambiente, al menos en los diez años que abarcan los informes, pues 14 casos de daños han sido producidos por la “fabricación, utilización, almacenamiento, transformación, embotellado liberación en el medio ambiente y transporte in situ de sustancias peligrosas, preparados peligrosos, productos fitosanitarios o biocidas” (punto 8º del Anexo III de la Ley), cinco casos de daños corresponden al “transporte por carretera, por ferrocarril, por vías fluviales, marítimo o aéreo de mercancías peligrosas o contaminantes” (punto 9º del Anexo III) y cuatro casos han sido causados por la “gestión de residuos, como la recogida, el transporte, la recuperación y la eliminación de residuos y de residuos peligrosos, así como la supervisión de tales actividades que estén sujetas a permiso o registro de conformidad con la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados” (punto 2º del Anexo III de la Ley), todas estas actividades exentas de la obligación de garantía.

Por otro lado, se debe precisar, además, que la exigencia “real” de constituir garantías financieras obligatorias para las actividades clasificadas con nivel de prioridad 1 conforme a la Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio, está en vigor desde el 31 de octubre de 2018, tal y como dispone la Orden APM/1040/2017, de 23 de octubre y, además, la citada Orden señala que las actividades clasificadas con nivel de prioridad 2 deberán contar con una garantía financiera a partir del 31 de octubre de 2019. Pese a todo ello, la gran mayoría de actividades están clasificadas con un nivel de prioridad 3, y respecto de éstas se acaba de aprobar la Orden TEC/1023/2019, de 10 de octubre, que retrasa su exigencia dos años más desde su entrada en vigor, es decir, a partir del 16 de octubre de 2021 (16 de octubre de 2022 para las actividades de cría intensiva de aves de corral o de cerdos). Si tenemos en cuenta que la Orden ARM/1783/2011 estableció en el calendario original que la exigencia de garantía financiera para todas las actividades clasificadas sería, a más tardar, entre los 5 y 8 años desde la entrada en vigor de la LRM (es decir, como mucho en el año 2019), es evidente los grandes retrasos que se han producido en este sentido.

En cualquier caso, puesto que el párrafo 2º del artículo 37.2.b) del Reglamento de desarrollo de la LRM dispone que en el plazo de cinco años desde la entrada en vigor de este real decreto (es decir, en 2020), se realice un estudio que actualice la evaluación del potencial de generar daños medioambientales y el nivel de accidentalidad de las actividades del Anexo III de la LRM exentas de la obligación de constituir la garantía, parece lógico que debería ampliarse el listado de las actividades obligadas, como mínimo, a las que recogen los apartados 2º, 8º y 9º del Anexo III, que durante estos años han provocado el mayor número de daños ambientales.

En tercer lugar, uno de los aspectos más técnicos y complejos del régimen de la responsabilidad medioambiental es la determinación de la “significatividad del daño”. En efecto, no todos los daños que sufran los recursos naturales incluidos en el ámbito de aplicación de la LRM (aguas, suelos, biodiversidad y ribera del mar y de las rías, art. 2.1) generarán responsabilidad medioambiental. Para que la Ley pueda ser aplicada, se deberá evaluar si se está en presencia de amenazas de daños o de daños propiamente dichos que produzcan “efectos adversos significativos” sobre los recursos naturales señalados. Dicha evaluación debe hacerse “caso por caso”, y en ocasiones puede revestir cierta complejidad debido a la incertidumbre asociada a la previsión de los efectos que uno o más agentes causantes del daño pueden ocasionar sobre el medio receptor. En cualquier caso, y a fin de simplificar en tiempo y coste esta tarea, tanto el operador como la autoridad competente pueden aplicar el «principio de precaución», cuyo objetivo es garantizar un elevado nivel de protección del medio ambiente y, en consecuencia, de los recursos naturales susceptibles de sufrir el daño, de forma que “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas efectivas para impedir la degradación del medio ambiente”. En consecuencia, el daño medioambiental deberá considerarse significativo aunque, por la complejidad de la evaluación del daño, no exista evidencia científica de que se exceda el umbral de significatividad, siendo suficiente con que se tengan motivos razonables para que creer que sea así (reasonable belief o “duda razonable”).

Finalmente, las “medidas de reparación” que la Ley prevé no se están aplicando correctamente. En efecto, el Anexo II de la LRM distingue tres tipos de medidas para reparar el daño, es decir, tres formas de reparación (o una combinación de las mismas), que son todas ellas formas de reparación in natura. En consecuencia, ante la imposibilidad de una reparación primaria (que tiene por objeto devolver los recursos naturales al estado en que se encontraban antes de sufrir la agresión) procedería la complementaria, que es también por el equivalente, y que consiste en proporcionar un nivel de recursos naturales o servicios de recursos naturales (inclusive, si procede, en un lugar alternativo y preferentemente vinculado geográficamente al lugar dañado buscando “la proximidad en la reparación”) similar al que se habría proporcionado si el lugar dañado se hubiera restituido a su estado básico. Y, además, la Ley prevé que se apliquen “medidas compensatorias” para compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales o servicios de recursos naturales que tengan lugar desde la fecha en que se produjo el daño hasta el momento en que la reparación haya surtido todo su efecto y que no consisten en una compensación financiera al público. Pues bien, este tipo de medidas se prevé que existan o puedan existir siempre (salvo que la reparación surta efectos inmediatos)[3].

Sin embargo, pese a lo expuesto sobre el funcionamiento de las medidas de reparación del daño que establece la Ley, llama la atención el hecho de que, si se acude a los informes publicados en 2018 por el MITECO sobre la aplicación de la LRM, de los casos ya resueltos (24 según los referidos informes), en ninguno se han aplicado medidas complementarias, lo que podría encontrar una “forzada” explicación en el hecho de que la reparación primaria, en todos los casos, hubiera permitido restaurar los recursos naturales dañados al estado en que se encontraban antes de sufrir la agresión. Más llamativo resulta el hecho de que tampoco se hayan aplicado medidas compensatorias, lo que resulta mucho más complejo de justificar, pues parece sumamente difícil que en todos los supuestos la reparación fuese “inmediata” y no se produjese ninguna pérdida provisional de las funciones ecológicas o servicios que prestan los recursos naturales dañados. En efecto, los citados informes muestran cómo, en algunos casos, las medidas de reparación primaria tardaron hasta cinco años en ejecutarse. En consecuencia, se revela una incorrecta aplicación de las medidas de reparación que la LRM prevé y, por ende, la pérdida de dos de sus grandes virtudes, por un lado, la restauración del equilibrio ambiental alterado in natura cuando la reposición de las cosas al estado anterior al que se encontraban no es posible o excesivamente costosa, empleándose para ello la reparación complementaria y, por otro, la compensación de las pérdidas provisionales de recursos naturales o servicios de recursos naturales hasta que el daño sea completamente subsanado, a través de medidas compensatorias.

En definitiva, como dijera MARTÍN MATEO, “el medio ambiente se compone de recursos que son finitos. En consecuencia, del mismo modo que cuando se nos rompe una cosa que no podemos cambiar la reparamos, por ejemplo, un coche antiguo que ya no se fabrica, con el mismo mimo hay que tratar a los recursos naturales, no hay más que los que son, se deben conservar y cuando se dañan, se han de reparar, por quien los agredió”. Tenemos la herramienta para conseguirlo, la LRM, la experiencia para hacerlo y la forma de obtener los medios para lograrlo (garantías financieras, reparación in natura, etc.). Solo se trata de hacer las cosas bien.

José Miguel Beltrán Castellanos

Profesor Ayudante Doctor de Derecho Administrativo

Universidad de Alicante

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[1] Vid. un estudio detallado de los mismos en BELTRÁN CASTELLANOS, José Miguel, «Últimos avances en la aplicación del Régimen de la Responsabilidad Medioambiental», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 53, 2019, págs. 385-412.

[2] Sobre las reformas efectuadas en esos años Vid. BELTRÁN CASTELLANOS, José Miguel, «Responsabilidad Medioambiental: ¿Exigir garantías financieras en tiempos de crisis?», Revista Catalana de Dret Ambiental, Vol. 7, núm. 1, 2016.

[3] Para conocer en mayor detalle el funcionamiento de las medidas de reparación de la LRM vid. BELTRÁN CASTELANOS, José Miguel, Instrumentos para la efectividad del régimen de la responsabilidad medioambiental, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2018, págs. 168-174.