La conciliación de nuestra vida familiar y laboral, sí es posible

Susana Olea Cobo. Abogada y profesora de la Especialidad Laboral de la Escuela de Práctica Jurídica del ICASV

El art. 3.4 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, establece: “en caso de parto, cuando la madre fuera trabajadora por cuenta propia que, en razón de su actividad profesional, estuviera incorporada a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional, y no tuviera derecho a prestaciones por no estar prevista la protección por maternidad en la correspondiente mutualidad, el otro progenitor, si reúne los requisitos exigidos y disfruta del correspondiente periodo de descanso, podrá percibir el subsidio por maternidad, como máximo, durante el periodo que hubiera correspondido a la madre, siendo, además, dicho subsidio compatible con el subsidio por paternidad. Se otorgará el mismo tratamiento cuando la interesada, por causas ajenas a su voluntad, no reuniera las condiciones exigidas para la concesión de la prestación a cargo de la mutualidad, pese a haber optado por incluir la protección por maternidad desde el momento en que pudo ejercitar dicha opción, con ocasión del ejercicio de la actividad profesional.”.

Nuestra Mutualidad de la Abogacía, viene certificando a petición de las letradas solicitantes “que la protección que la Mutualidad reconoce para las garantías derivadas de la maternidad de la mutualista corresponden con una indemnización por parto, aborto o adopción y lactancia, consistente en el pago de una prestación única y no contempla en ningún caso, la protección por maternidad de 16 semanas retribuidas que la ley establece como descanso por maternidad ni el periodo de lactancia”

Hasta aquí, y en vista de lo manifestado por la propia Mutualidad de la Abogacía podría parecer clara la aplicación del art. 3.4 del RD 295/2009, con el consecuente derecho del otro progenitor a percibir el subsidio de maternidad y por tanto, a disfrutar de un descanso por maternidad que las abogadas trabajadoras por cuenta propia no ostentamos.

Claro, eso pensé cuando con el nacimiento de mi segundo hijo en enero de 2012, mi marido solicitó la prestación de maternidad en base al precepto legal mencionado. Sin embargo, me encontré con la ya advertida por mis compañeras, desestimación sistemática de la petición realizada. El INSS justificaba la denegación alegando que: “la esposa del reclamante y letrada en ejercicio de alta en la Mutualidad de la Abogacía, podría haber contratado la cobertura de la Incapacidad Temporal profesional que cubre la garantía de un pago único por parto”.

He aquí, el comienzo de un peregrinaje judicial en defensa de un derecho negado a nuestro gremio profesional, con clara vulneración del art. 3.4 del RD 295/2009, de 6 de marzo.

En mi opinión, la cuestión jurídica a debatir en el procedimiento judicial era clara: la indemnización o pago único que prevé la Mutualidad de la Abogacía por nacimiento, acogimiento o adopción, no es equiparable a la protección por maternidad que otorga el sistema de la Seguridad Social, y que consiste en un subsidio que se percibe durante el período de descanso por maternidad del art. 48.8 ET.

Los argumentos jurídicos planteados y puestos de manifiesto en la demanda ante los Juzgados de lo Social de Bilbao fueron varios que intentaré sintetizar a continuación:

1.- La expresa manifestación de la Mutualidad de Previsión, que niega cualquier equiparación entre el pago único por parto que recoge entre sus coberturas, y la protección por maternidad retribuida durante 16 semanas en el art. 133 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social.

La Mutua reconocía no tener entre sus coberturas obligatorias o voluntarias, una prestación o subsidio por maternidad de la misma naturaleza que el establecido en el art. 48.4 del ET, y que consiste en un descanso de 16 semanas remunerado, cuyo objeto y finalidad es la protección y cuidado durante este período del recién nacido, y muy especialmente, en el caso de parto, de la madre biológica.

2.- La Resolución de los Servicios Centrales del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17/06/2009, en el caso de la Mutua de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, que estima la pretensión del padre reclamante de la prestación de maternidad, dándose una identidad en la concurrencia de hechos y circunstancias respecto del presente caso, en el que la Mutualidad actuante es la de la Abogacía.

La Mutua de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, recoge entre sus contingencias protegidas un “subsidio de natalidad”, por razón de nacimiento de hijo, consistente en el pago de una indemnización única. Por tanto, existe una identidad en la cobertura o contingencias protegidas: en la Mutualidad de Aparejadores y Arquitectos Técnicos se denomina “subsidio de natalidad” y en la Mutualidad de la Abogacia “indemnización por parto, aborto o adopción, y lactancia”, que también consiste en un pago único en este caso, por razón de nacimiento.

El INSS, dando respuesta en su Informe de 23/10/2009, a la presente cuestión expresamente manifiesta: “En cuanto al subsidio de natalidad que la Mutua entrega a sus afiliados (padre o madre) por razón de nacimiento de hijo, consiste en una indemnización única de 150,25 euros, más próxima a la prestación familiar por hijo a cargo regulada en el artículo 181 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que al subsidio de maternidad, tal y como se definió antes (subsidio que se percibe durante el periodo de descanso de dieciséis semanas regulado en el art. 48.4 del ET, cuyo objeto es la protección y cuidado del recién nacido y muy especialmente, en el caso de parto, de la madre biológica)”

Era evidente por tanto, el agravio comparativo injustificado e injustificable desde un punto de vista jurídico. Si ambas Mutualidades recogen entre sus coberturas un pago único por parto o nacimiento, cuya naturaleza y finalidad es idéntica, la respuesta y conclusión por parte del INSS debe ser la misma para ambas, al entender que no existe propiamente, entre las prestaciones protegidas por ambas Mutuas, la de maternidad, debiendo reconocerse por tanto, el derecho de los reclamantes al disfrute del período de maternidad, como máximo, durante el período que le hubiere correspondido a la madre, esto es, 16 semanas, y todo ello en aplicación de lo previsto en el art. 3.4 del RD 295/2009.

3.- Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 18/11/2011, autos 586/11, que resuelve a favor del solicitante de la prestación, al establecerse que ni la prestación por incapacidad temporal ni el pago único del subsidio de natalidad de la Mutua de Arquitectos Técnicos y Aparejadores, puede equipararse al subsidio de maternidad regulado en la Ley General de la Seguridad Social y el descanso de maternidad del Estatuto de los Trabajadores.

Desestimar la demanda formalizada, tal y como se planteó, supondría la vulneración del precepto anteriormente citado, art. 3.4 del RD 295/2009, pero sobre todo de la Directiva Europea 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativo a la aplicación a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

En los arts. 2 y 5 de la citada Directiva se establece que el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en particular, al estado matrimonial o familiar. El artículo 5, apartado 1 de la misma Directiva prevé que la aplicación de este principio, en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo. Preceptos defendidos por diversas Sentencias del Tribunal de Justicia Europeo, entre las que destaca la STJE de 30/09/2010.

Las madres que tienen la condición de trabajadoras por cuenta ajena tienen derecho a disfrutar del permiso de maternidad, y por tanto a su prestación, en tanto que los padres que tienen la condición de trabajadores por cuenta ajena sólo pueden disfrutar de ese permiso y derecho en su integridad, si la madre de su hijo fuera trabajadora por cuenta propia y la mutualidad de previsión social a la que estuviera incorporada, no tuviera prevista la protección por maternidad. Así pues, la cualidad de progenitor no es suficiente para permitir que los hombres que tengan la condición de trabajador por cuenta ajena puedan disfrutar del permiso de maternidad íntegramente, si hay acuerdo entre ambos progenitores, y lo es en cambio para las mujeres que tengan esa misma condición.

Defender esta situación supone mantener una situación de discriminación y desigualdad entre ambos progenitores, y de desprotección hacia el menor, al no tener la madre cobertura de maternidad y no permitirse al padre suplir dicha carencia, cuya finalidad es el especial cuidado y proteccion que debe recibir el menor tras su nacimiento. además supondría perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental.

Una vez celebrada la vista oral, el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao (autos 259/12) dicta una sentencia estimatoria, el 15/11/2012, en la cual y por primera vez para nuestro colectivo profesional, “se reconoce el derecho del actor a percibir la prestación por maternidad (en su integridad) condenando al INSS y TGSS a su abono a pasar por tal declaración”. En el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia, y ratificando los razonamientos jurídicos de la demanda se manifiesta:

1º.- Que la indemnización que reconoce la Mutua de la Abogacía es únicamente una indemnización por parto consistente en el pago de una prestación única no equiparable a la protección por maternidad que otorga el sistema de seguridad social, y que consiste en un subsidio que se percibe durante el descanso por maternidad regulado en el art. 48.4 et y que consiste en un descanso de 16 semanas.

2º.- Que por lo tanto estamos en el primero de los supuestos del art. 3.4 del RD 295/2009 de 6 de marzo que prevé que en caso de parto cuando la madre fuera trabajadora por cuenta propia y por razón de su actividad profesional estuviera incorporada a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional, y no tuviera derecho a prestaciones por no estar prevista la protección por maternidad en la correspondiente mutualidad, el otro progenitor si reúne los requisitos y disfruta del correspondiente periodo de descanso, podrá percibir el subsidio por maternidad.

Recurrida en Suplicación la sentencia por la Entidad Gestora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, (rec. 240/2013), en fecha 05/03/2013, desestima el recurso y confirma la sentencia de Instancia, realizando unas manifestaciones muy interesantes en el fundamento de derecho segundo sobre el derecho al cuidado del menor incluso cuando no sea de forma inmediata tras el parto.

Con la citada Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 4, confirmada por la Sala de lo Social del TSJPV (no recurrida ante el Tribunal Supremo), se ha conseguido:

1º.- Que las letrad@s podamos ceder al otro progenitor, cuando reúna los requisitos de alta y cotización del art 133 bis y ter de la LGSS, las 16 semanas de descanso por maternidad, en su integridad (hay que recordar que una trabajadora por cuenta ajena solo puede ceder 10 semanas ya que las primeras 6 semanas son de obligado disfrute para la madre).

2º.- Que además sea remunerado, con el pago de la prestación correspondiente.

Ahora, una vez se produce el parto, o en su caso la adopción o el acogimiento, podemos tener la tranquilidad de que nuestro hij@ se encuentra al cuidado del otro progenitor, sin merma económica para la unidad familiar. La conciliación de nuestra vida laboral y familiar, sí es posible.