16 julio 2025

El complemento de brecha de género: distinto nombre, misma discriminación

David Muñoz Por David Muñoz
CEO y socio fundador de Ézaro Legal

Nuevamente, la normativa española ‘sufre’ un segundo tirón de orejas por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su Sentencia de 15 de mayo de 2025 vuelve a considerar que el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción actual dada por el RDL 3/2021 de 2 de febrero, supone una discriminación, por razón de sexo, y es contraria a la Directiva 79/7/CEE. Cabe recordar que ya en 2019 el TJUE había declarado que la redacción anterior de este mencionado artículo 60 LGSS, cuando regulaba el complemento ‘por aportación demográfica’, era discriminatorio por razón de sexo: no supeditaba la concesión del complemento a las mujeres por la realización de las labores de cuidado, ni contemplaba solo la ‘situación biológica’ de la mujer (al incluirse la adopción) y prescindía de si cada mujer ha visto obstaculizada su carrera profesional.

Por tanto, no constituía una medida eficaz para reducir la brecha de género, ya que además no se le podía aplicar el art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) al no aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrarse las madres durante su carrera profesional, ni parecía que el complemento pudiese compensar las desventajas a las que estén expuestas. En conclusión, no llegaba a garantizar una igualdad real entre hombres y mujeres en la vida profesional, motivo por el que se creó este complemento a través de la Ley 48/2015, de 29 de octubre y Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Desde el 4 de febrero de 2021 y hasta la actualidad, se reconocía el complemento de brecha de género de manera automática a las mujeres que hubieran tenido uno o más hijos y accedieran a una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad. Pero el mismo artículo especificaba, a continuación, que los hombres debían de cumplir unos requisitos adicionales para el otorgamiento del mismo en su pensión, y que básicamente se basaban en la necesidad de demostrar la interrupción o afectación de su carrera profesional con motivo de la paternidad.

Por la importantísima resolución del Tribunal de Luxemburgo de 15 de mayo de 2025, el Tribunal Supremo Español se ve obligado a fijar la doctrina europea. El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia 639/2025, de 25 de junio, traspone la doctrina del TJUE que declaró en mayo del mismo año que dicha imposición de requisitos adicionales exigidos solo a los hombres para acceder al complemento de brecha de género es, de nuevo, una discriminación directa por razón de sexo, por ser esta la única razón por la que no se concede el complemento de brecha de género en las mismas condiciones tanto a hombres como a mujeres. Es decir, elimina los requisitos que SOLO se exigían a los varones. Concretamente:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

● En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de 120 días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensione saque le corresponda a la mujer.

● En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de 15%, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que las cuantías de las sumas de las pensiones reconocidas sean inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

¿Qué efectos prácticos tendrá esta sentencia?

A priori, se reconocerá de manera automática el complemento a los hombres que lo soliciten, sin exigencia de ningún requisito adicional, en las mismas condiciones que se venía reconociendo para una mujer. Pero habrá que tener en cuenta lo recogido en el artículo 60.2 LGSS, y es que existe la posibilidad de extinción del complemento de brecha de género a la madre, ya que se recoge en ese segundo apartado del artículo cuestionado que solo uno de los dos progenitores puede percibir este complemento, a diferencia del anterior ‘complemento por aportación demográfica’ o ‘complemento de maternidad o paternidad’, que permitía el reconocimiento del mismo por ambos progenitores.

La Sentencia del TJUE de 15 de mayo de 2025, en sus apartados 81-93, analiza la segunda cuestión prejudicial en relación a este punto, y establece que no se opone a la supresión del complemento de uno de los dos progenitores, pero añaden que deberá ser el órgano jurisdiccional nacional el que, en cada caso, deba interpretar su Derecho Nacional.

Así, habrá que atenerse a lo establecido en el art.60.2 LGSS que, por lo que parece indicar, establecerá las reglas del juego a partir de este momento una vez eliminados los requisitos adicionales del primer apartado y estar en la misma situación de igualdad: ‘El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento.’

¿Aplicación inmediata y correcta o inseguridad jurídica y periplo judicial, de nuevo, como en el complemento de paternidad?

Los antecedentes que preceden al INSS y la jurisprudencia española en este ámbito son del todo desalentadores. Si bien la primera resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarando la discriminación directa por razón de sexo del complemento por aportación demográfica fue dictada en 2019, y no fue hasta febrero de 2024 cuando el Tribunal Supremo dictó la última sentencia sobre el mencionado complemento, eliminando definitivamente los últimos escollos en la consecución práctica del complemento de paternidad por parte de los progenitores varones, hasta ese momento el INSS seguía denegándoles el complemento de paternidad a los hombres por prescripción.

Al final, ya fuera por unos motivos u otros, la Seguridad Social “llevó” al Tribunal Supremo a dictar numerosas resoluciones a lo largo de los años tras el pronunciamiento del TJUE en función de cada obstáculo que interponía a los padres jubilados para acceder a la aplicación práctica de este complemento, y que finalmente les obligaba a acudir a la vía judicial para lograr la consecución del mismo (Sentencias del Pleno de la Sala Social 160/2022, de 17 de febrero, 163/2022, de 17 de febrero, 487/2022, de 30 mayo, 794/2022 de 4 de octubre, 977/2023 de 15 de noviembre, 1029/2023 de 29 de noviembre, 362/2023 de 17 de mayo, 540/2023 de 19 de julio, 122/2024 de 25 de enero, y 322/2024 de 21 de febrero).

Pero, a pesar del continuo dictado de estas resoluciones por el Alto Tribunal, todas tienen algo en común: hasta que no se dictaba un Criterio de Gestión por parte del INSS recogiendo el sentido de esos pronunciamientos judiciales, no se aplicaban en realidad. Así sucedió con el Criterio de Gestión nº11/2021, de fecha 4 de mayo de 2021 sobre las compatibilidades de la percepción del complemento de paternidad/maternidad y el complemento de brecha de género por parte del otro progenitor, o el Criterio de Gestión nº5/2024, de fecha 8 de marzo de 2024 sobre la prescripción del complemento por aportación demográfica.

Desde nuestra experiencia, y habiendo vivido la situación de inseguridad jurídica producida por la anterior regulación, se pone de manifiesto la urgencia de que el legislador español adapte de manera definitiva el artículo 60 LGSS a la legalidad vigente, no contraviniendo los derechos fundamentales recogidos en nuestra Carta Magna, ni el Derecho Comunitario, evitando una multitud de pleitos en los Juzgados de lo Social, los cuales ya están suficientemente colapsados, contraviniendo su principio de inmediatez laboral, y poder tener, al fin, una única interpretación de la aplicación del complemento de brecha de género, a la par que solvente definitivamente la brecha de género en lo relacionado con las carreras profesionales de los progenitores.

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