De la tutela a los apoyos: La reforma del Código Civil y de la Ley Procesal en materia de incapacidad y tutela

Por Torcuato Recover Balboa, abogado coordinador de la Red de Juristas Plena Inclusión y asesor jurídico de la Asociación Española de Fundaciones Tutelares. 

El pasado  20 de mayo ha culminado la tramitación parlamentaria  del Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Con su inmediata publicación en el Boletín Oficial del Estado  habremos asistido a la reforma de  mayor entidad y extensión que se ha producido en el texto del Código Civil, desde su publicación, y, desde luego, a la más importante, cualitativamente, que se ha realizado en nuestro país, en lo referido al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad  intelectual y del desarrollo.

Constituye una obviedad señalar que las personas con discapacidad han sufrido una discriminación secular, casi podríamos decir que cultural, en cuanto que asumida sin apenas  cuestionamiento, por toda la sociedad, y esta, obviamente, ha tenido también su reflejo en el ordenamiento jurídico y en la regulación civil que afectaba  a los actos que supongan ejercicio de derechos y obligaciones,  disposiciones patrimoniales, realización de contratos, pero también  actos de su vida ordinaria: disposiciones de dinero y operaciones bancarias, gestiones administrativas, decisiones sobre domicilio, matrimonio, etc.

La ratificación por España de la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) supuso la introducción en nuestro derecho, por vía de la ratificación de aquel Tratado internacional, y en virtud de lo dispuesto en los arts. 10 y 96 de nuestra Constitución, y de la Ley 25/2014 de Tratados Internacionales, de un modo de acercamiento a la discapacidad de una nueva visión, como señalan los psicólogos, un nuevo paradigma  en la consideración de la discapacidad que obviamente no casaba  con la regulación de la incapacidad civil  que no pasaba de considerar esta como una “enfermedad o deficiencia persistente .. que impide a la persona gobernarse por sí misma” (art. 200 C.C.).

Frente a esta, y en sintonía con el modelo social de la discapacidad que la Convención  por fin incorpora a nuestro derecho, esta incluye una de sus mayores aportaciones, especialmente en el ámbito del Derecho Civil, en sus artículos 12 y 13. Ya desde su deliberación, y su aprobación, quedó clara que esta constituía la mayor novedad de la Convención, y, posteriormente la que ha generado mayores esfuerzos en su interpretación y aplicación[1].

Queda clara su gran aportación cuando el art. 12.2 de la Convención proclama:“Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, en todos los aspectos de la vida”.

Esta afirmación, hoy ya imperativo legal, viene a cuestionar y subvertir toda la construcción jurídica que ha permitido reconocer, aún de modo poco menos que teórico, figurativo, la personalidad jurídica a las personas con discapacidad, a la par que les negaba  cualquier posibilidad de ejercicio de esa formal capacidad jurídica estableciendo figuras  que suponen la sustitución de la persona, de modo que era otro, los padres con la patria potestad prorrogada o rehabilitada, o el tutor,  quien había de adoptar las decisiones que afectasen  a aquella, y, por esa vía, la persona con discapacidad era una especie de convidado silencioso, un espectador callado, obligado a permanecer en el patio de butacas y a observar, a menudo con obligada indiferencia, como desempeñaba el papel de su vida  el actor a quien una resolución judicial le había asignado su personaje.

Quienes hemos sostenido durante estos once años, desde la entrada en vigor de la Convención, la necesidad de incorporación plena de ese modelo a nuestro derecho y de revisión de una regulación hoy obsoleta y poco acorde con los derechos de las personas,  no asignamos  a la ley una virtud taumatúrgica, que, por mera disposición legal  permita recuperar la capacidad jurídica para personas que tienen innegable dificultad de adoptar decisiones  personales, patrimoniales o de salud. Pero compartimos (en sintonía, por cierto con la visión general de la discapacidad  psicológica y social que está hoy más aceptada[2]), que lo procedente es, como afirma el art. 12.3 de aquella, establecer los apoyos que cada persona, y en cada decisión son precisos para  ejercitar esa igual capacidad jurídica.

El texto de la reforma que pronto se publicará en el BOE  realiza, por tanto  una sustancial modificación de nuestro ordenamiento, permitiendo que los principios de la Convencion se extiendan como ramas que expanden su sabia y su fruto, rejuveneciendo y dando vida a un Código Civil que, como los aparatos electrónicos actuales, parece mostrar una obsolescencia programada, paralela a una visión médica de la discapacidad hoy felizmente superada, pero también da nuevo color y sombra a la regulación del procedimiento, tanto contradictorio como voluntario, a la Ley Hipotecaria, al Registro Civil, e incluso al Código de Comercio.

Soy consciente, lo somos todos los implicados en esta tarea, de que la nueva regulación abre ahora una suerte de vacío, de inseguridad profesional y casi podríamos decir que de “inseguridad jurídica”, pero esa sensación obedece solo al cambio de decorado,  a la necesidad de prescindir de un “mobiliario” jurídico que, como el viejo sofá, ya cojeaba demasiado, ya no proporcionaba el servicio que requeríamos de él. Tendremos ahora que afinar los nuevos instrumentos, establecer una relación personal, directa, desterrando el rol de la superioridad, con cada persona con discapacidad, para dibujar con él los apoyos que necesita, en cada caso, y para cada decisión; y  conocer cuál es su opinión, su voluntad y preferencias,  y ayudarle a que se sepa persona, a adoptar decisiones, a que aprenda, como todos los hacemos, de nuestros errores. Ya sé que un escenario que parece apartarse de la mesa del despacho, del ordenador, y de los libros de derechos; pero es que la vida no e puede encerrar ni pautar en los libros de derecho. Tampoco la de las personas con discapacidad intelectual  o del desarrollo.

[1] “No es difícil entender que el art. 12 de la Convención de Nueva York de 2006 constituya el punto clave de dicha Convención”. A. GARCIA PONS. El artículo 12  de la Convención de Nueva York  sobre los derechos de las personas con discapacidad y su impacto en el Derecho Civil de los Estados Signatarios: el caso de España. En Anuario de Derecho Civil, Tomo LXVI. Enero-Marzo, 2013

[2] ÚLTIMOS AVANCES EN EL ENFOQUE Y CONCEPCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL. M.A. Verdugo; R.L. Schalock. Siglo Cero nº. 236. Madrid, 2010.