Los ERE se abren paso en el sombrío horizonte laboral post-Covid

Lejos de mejorar, la situación del mercado laboral en 2021 parece precipitarse hacia una escalada de despidos masivos. La finalización del segundo plazo de los ERTE por causa Covid el 31 de mayo será lo que marque para muchas empresas el inicio de este nuevo proceso de expedientes de regulación de empleo (ERE). Algunas incluso ya han comenzado a utilizarlos, a pesar de las restricciones impuestas por la legislación aprobada con la intención de evitar estas situaciones.

“Cuanto más tiempo pase, más acuciante se volverá la situación y los ERTEs se convertirán definitivamente en EREs extintivos”, augura Ernest Hernández, abogado laboralista de REJ Advocats . Por ello, el horizonte del 31 de mayo se dibuja poco alentador, aunque algunas grandes empresas no han esperado y ya se han adelantado con abultados ajustes de plantilla. “Las empresas ya no son capaces de mantener gastos y costes derivados de las relaciones laborales y otros conceptos que deben asumir directamente y que ningún ERTE evita”, señala Roberto Vázquez Cid, abogado del área de laboral de Cuatrecasas.

Hernández apunta que muchas empresas se verán “abocadas a presentar concurso de acreedores o cerrar la empresa por no poder subsistir”, así como tomar medidas como prescindir de toda o parte de su plantilla. El tiempo juega en contra de la estabilidad del empleo y la supervivencia de muchas empresas a las que se les acaban las opciones.

Y es que la crisis provocada por el Covid está pasando de ser algo meramente coyuntural a ser estructural, como comenta Vázquez. Por ejemplo, en muchos casos “aunque no tengan limitaciones ni estén afectados por la fuerza mayor, muchos clientes han cerrado, de manera que esa actividad se ha perdido de forma directa. Y hay sectores mucho más afectados por la falta de confianza de los consumidores”.

DISPARIDAD DE CRITERIOS EN LOS TRIBUNALES

Las empresas acogidas a un ERTE por causa Covid han visto exoneradas las cuotas a la Seguridad Social a cambio de un compromiso de mantener el empleo de los trabajadores afectados por la regulación hasta 6 meses después de haberse acogido al ERTE. Pero ya se han dado casos de EREs avalados por los tribunales, al entender que la causa del mismo ya existía antes de la crisis sanitaria, o que la causa es distinta a la que motivó el ERTE inicial. La más reciente, aunque no la única, es la del TSJ de Cataluña que avala un ERE de 1.000 personas en la empresa CPM International Telebusiness, tras perder un contrato con Airbnb, al entender que este ha sido el hecho directo que ha provocado los despidos, y no la pandemia, de la que sí reconoce una incidencia “indirecta”. Sin embargo, esta misma sentencia tuvo un voto particular de uno de los magistrados, para el que los despidos sí tenían causa directa en el Covid, y también existe una sentencia del TSJ de Madrid que consideró no ajustado a derecho un caso muy similar. También una sentencia del TSJ del País Vasco anuló un ERE por no respetar los principios del Real Decreto 8/2020, al igual que otra del TSJ de Asturias, en la que también declaraba nulo un despido colectivo por basarse en la misma causa que un ERTE por causa Covid aún vigente.

Todo hace prever, por tanto, que exista la misma inseguridad que se ha dado con los despidos individuales en empresas en ERTE, con disparidad de sentencias en diferentes sentidos. “Hasta la fecha ha existido y sigue existiendo una gran incertidumbre sobre la aplicabilidad o no de la prohibición de despedir ya sea de forma individual o colectiva”, asegura Vázquez. Aunque en su opinión la sentencia del TSJC “abre la puerta para que algunas empresas que se hayan visto afectadas por causas estructurales y no meramente coyunturales ligadas al Covid puedan acometer este tipo de medidas con una mayor seguridad jurídica”, esto “no constituye una barra libre para despedir ni mucho menos”, como prueban las sentencias del TSJPV o el TSJAS.

Hernández también cree que esta última sentencia, al igual que otras en el mismo sentido dictadas por el TSJ de Aragón y dos juzgados de lo social de Barcelona, puede marcar el camino de futuras extinciones colectivas procedentes, y apunta que la clave es “acreditar que la causa era preexistente a la pandemia y que esta situación, hubiese o no existido, no afecta a la toma de la decisión última del despido”.

En este caso, Vázquez también señala que es importante analizar si la situación de la empresa “podría haber sido objeto de un ERTE de fuerza mayor regulado en el artículo 22 del RDL 8/2020”, y que por tanto no habría lugar para realizar un ERE existiendo esta posibilidad.

NECESIDAD DE UN CRITERIO CLARO

Ante el más que posible alud de casos en los próximos meses, y dada la poca precisión de la norma, los profesionales reclaman claridad para evitar dilaciones en los procesos que solo perjudican a empresas y trabajadores, como está ocurriendo con los despidos individuales. Vázquez considera que debería ser el Supremo el que “ataje las dudas interpretativas”, para contar con “un criterio claro sobre en qué casos procede acometer despidos colectivos y en cuales no”, aunque augura que, según su experiencia en crisis pasadas, “con independencia de la procedencia o no del ERE por la causa vinculada al Covid, seguramente volveremos a ver pronunciamientos que determinen la nulidad de las medidas por defectos y vicios formales durante la negociación y el desarrollo del procedimiento”.

Hernández también cree que “la litigiosidad aumentará considerablemente” por la falta de claridad de la legislación “y le tocará el turno a los juzgados y tribunales interpretar una norma que debió ser más clara para evitar la inseguridad jurídica que ha provocado”.