Estado actual de la jurisprudencia en las acciones sobre cantidades anticipadas en la construcción de vivienda

Por María Luisa de Castro García, abogada especializada en Derecho de Consumo Inmobiliario y Financiero

@costaluzlawyers 

La aplicación jurisprudencial de la Ley 57/68,  tan abundante  en los últimos años tras el fracaso de un gran número de proyectos inmobiliarios en España a raíz de la crisis financiera, se encuentra en un momento de madurez.

Este momento de madurez coincide con una situación en la que las entidades bancarias, sobre todo a raíz de la existencia de una nueva Ley 20/2015, empiezan a pedir un cambio de doctrina que las sitúe en un escenario más benigno.

El Tribunal Supremo, en recientes Autos de fecha 21/11/2018, 14/11/2018, 10/10/2018 y 03/10/2018,  ha hecho constar tanto la petición de los bancos al cambio de doctrina,   como la justificación al mantenimiento de la existente, al no existir cambio social que lo demande.

Lo que sí está haciendo el Supremo en Autos TS 21/11/2018, 10/10/2018 es exceptuar las responsabilidades, tanto de garantes como de depositarios en aquellos casos en los que los pagos del comprador al vendedor se hicieron, sin justificación (STS 19/09/2018),  al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvieron la posibilidad de conocer como recogen las sentencias 420/2016, de 24 de junio, y 436/2016, de 29 de junio.

En el presente artículo analizamos la doctrina existente desde el prisma de éste concepto: el de la “posibilidad de conocer”. 

DOS ACCIONES DIFERENTES: UNA CONTRA EL GARANTE Y OTRA CONTRA LA ENTIDAD DEPOSITARIA

Son dos las acciones que se han desarrollado y consolidado en los últimos años en aplicación de la Ley 57/68 a supuestos en los que el comprador no recibió, como era legalmente establecido, el certificado individual de garantía.  La falta de entrega del mismo al comprador sobre plano -por variados motivos que no son al caso del presente artículo- dio lugar a propuestas jurídicas originales que se han traducido en un sólido cuerpo de doctrina en la actualidad

Repasemos la doctrina actual del Supremo en ambos casos, es decir, cuando hay avalista, aunque no certificado individual de aval y cuando ni siquiera hay avalista. Analizaremos brevemente ambas acciones poniendo el acento en el fundamento de la responsabilidad en ambos casos: la posibilidad de conocer.

1.1. CUANDO HAY AVALISTA

Son numerosos casos en los que, pese a no haberse entregado al comprador un aval individual para la realización de derechos por vía ejecutiva, si existe un avalista, banco o aseguradora, frente a quien reclamar. En esos casos, la doctrina jurisprudencial del Supremo  en torno a la responsabilidad de éstos garantes, ha sido y  es la siguiente:

STS 23/09/2015, FJ 11 infine:

“La entrega de las cantidades al amparo de un contrato donde se menciona póliza colectiva, legitima a compradores.

1. al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía;
2. la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968; y
3. la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva»

Otras Sentencias del Supremo que recogen ésta responsabilidad son las sentencias del TS 03/07/2013, 23/09/2015, 22/04/2016, 24/10/2016, 21/12/2016, Auto del TS 11/01/2017.

Las circunstancias que dan lugar a la  responsabilidad de la avalista  son, según jurisprudencia citada, simplemente: Existencia de contrato de garantía Ley 57/68, pagos a cuenta y retraso en la entrega. El fundamento de la misma es “la posibilidad de conocer”.

Tres recientes Autos del Supremo han aclarado algunos aspectos que comenzaban a ser controvertidos en distintas Audiencias Provinciales en casos en  los que no hubo responsabilidad por escapar de la capacidad de control de la garante. Estos Autos usan el mismo razonamiento para fundamentar la “ajenidad” de las entidades avalistas y la de las depositarias:

Autos del TS 10/10/2018 (2) y 21/11/2018: “lo que excluye la jurisprudencia es la
responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas
que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio, y 436/2016, de 29 de junio).”

Son autos que señalan “la excepción que confirma la regla”. Es, sin embargo, incorrecto,  desde nuestro punto de vista,  que el Supremo use el mismo argumento para descargar de responsabilidad por “ajenidad” o “imposibilidad de conocer” a la depositaria y a la avalista.

¿Por qué es, a nuestro entender, incorrecto? Principalmente porque en el caso de las avalistas (o aseguradoras), el proceso de contratación y de vigencia del contrato entre la promotora y aquellas, incluye  el mecanismo para que las mismas puedan  conocer en todo momento el riesgo que aseguran: todas las cantidades entregadas a cuenta al promotor. De esa posibilidad de control de los contratos por la aseguradora, incluida en la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, deriva la in-excusabilidad de su responsabilidad, la imposibilidad de que no hayan podido conocer.

El Auto TS 11/01/2017  si recogía este planteamiento cuando afirmaba que  “la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada,  extiende el aval a todas las cantidades anticipadas (incluida la señal, ni ingresada, ni avalada), pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalista”

La formulación de los supuestos de “exclusión” que recogen los recientes Autos de Octubre y Noviembre de 2018,  se apoya en otras  Sentencias recientes del Supremo:

– Sentencias del TS 24/01/2018: La entidad avalista donde se ha abierto cuenta especial no responde de pagos hechos en contra de lo establecido en el contrato por el promotor, consentidos o propiciados por el comprador

– Sentencias del TS 23/11/2017, 28/02/2018: vincula la responsabilidad de la entidad que concede la garantía con el ingreso de las cantidades en una cuenta del promotor, especial o no, pero en todo caso en la misma entidad bancaria

– Sentencias del 21/03/2018:  excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate de sentencias del TS 24/01/2018, 14/09/2017, 16/11/2016 ,29/06/2016 y 24/06/2016.

Por lo que, sorprendentemente, de una responsabilidad derivada de la simple existencia de la póliza general o aval seguro y de las posibilidades de control de los contratos y pagos por parte  de la aseguradora contenidos en la Orden Ministerial de 1968,   se está pasando a una responsabilidad que depende del comportamiento contractual del comprador e incluso, en contra de la clásica interpretación antiformalista y tuitiva de la ley,  del ingreso en cuenta especial o en entidad avalista. Muy contrario al espíritu  de la ley y a la correcta interpretación de los últimos años.

Entendemos como coherente la condición del sometimiento al contrato,  ya que es en esa capacidad de control de lo acordado en contrato en la que se apoya el contenido de la responsabilidad del garante. No entendemos ajustada al marco conceptual de las responsabilidades de éstas entidades, la segunda de las condiciones establecidas en esas recientes Sentencias del Supremo: “ingreso en cuenta especial, ingreso en la misma entidad garante”

Muestra de lo anterior son numerosas Sentencias  anteriores del Supremo que, correctamente inspiradas por el  espíritu  tuitivo de la ley 57/68 defendían  por un lado la  irrelevancia del carácter especial de la cuenta: (Sentencias del TS  marzo de 2001, (STS 08/03/2001) ,  Pleno  13/01/2014; 30/04/214; 13/01/2015, 30/04/2015, 23/09/2015,  Pleno 21/12/2015, 09/03/2016, 17/03/2016, 29/06/2016) y por otro lado, la no obligatoriedad  del  ingreso en la propia entidad avalista:  Setnencia del TS 08/03/2001,13/01/2015,30/04/2015, 09/03/2016, 17/03/2016

1.2. CUANDO NI SIQUIERA HAY AVALISTA

En aquellos casos en los que ni siquiera hay noticia de la existencia de un aval general, se ha desarrollado una doctrina jurisprudencial que, con base al artículo 1.2 de la Ley 57/68, hace responsables las entidades en las que quedaron depositadas cantidades en compraventas sobre plano: Sentencias del TS 08/03/2001, 25/10/2011, 16/01/2015, 30/04/2015, 21/12/2015; 09/03/2016; 17/03/2016; 08/04/2016; 01/06/2016; 24/06/2016; 29/06/2016; 07/07/2016; 18/07/2017; 14/09/2017; 23/11/2017.

Definiéndose así: STS 21/12/2015 (FJ SEXTO):

“En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir (1) la apertura de una cuenta especial y (2) la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad”.  

En estos casos, la jurisprudencia ha venido reiterando y reforzando el concepto del “deber de vigilancia” de las entidades de crédito que reciben éstas cantidades, hablando de la obligatoriedad de una “actitud activa” y desmintiendo su carácter de terceros ajenos a la relación comprador-promotor.

De igual forma que, cuando se refiere a la responsabilidad del garante, el Supremo ha dejado claro que para que nazca la responsabilidad de la depositaria no es necesario el carácter especial de la cuenta en las siguientes Sentencias del TS 07/06/1983;  19/07/2004; 15/07/2005; 13/01/2015; 16/01/2015;  30/04/2015; TS Auto 11/11/2015; 25/11/2015;  21/12/2015;  STS 09/03/2016

Con la excepción de la reciente, de 24/01/2018  en la que solo se hace responsable a la depositaria de las entregadas en cuenta especial porque CAIXA si obligó al promotor a la apertura de ésta  e informó a todos los compradores hoy recurrentes de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial y no en ninguna otra. De nuevo, una excepción que confirma la regla.

Entendemos justificada la excepción que consagra esta Sentencia.

Como  parte del espíritu tuitivo de la ley 57/68,  eminentemente claro  desde la redacción de su preámbulo   y reiterado en   numerosísimas  ocasiones por Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo desde 1999, (SSTS de  15/11/1999 y 07/02/2016), existe un deber de vigilancia activa  o de control por parte de las entidades que reciben cantidades a cuenta en compraventas sobre plano.

Esta naturaleza activa del control a ejercer  se ha recogido de forma expresa en  SSTS  08/04/2016, reiterado en 2017: STS 23/11/2017  y en  2018 en las SSTS 28/02 y 19/09.

Conocer o poder conocer es el criterio jurisprudencial clave que marca la responsabilidad de las depositarias en ejercicio de ese deber de control o vigilancia activa. Este criterio ha quedado reiterado numerosas veces en los últimos meses por el Tribunal Supremo en Autos: Auto TS 1, 28/11/2018, Auto TS 1, 21/11/2018, Auto TS 1, 07/11/2018, Auto TS 1, 10/10/2018, que repiten todos ellos:

“Por otro lado, como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2017, de 16 de noviembre, lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio, y 436/2016, de 29 de junio).

Pero la gran pregunta a día de hoy es:

¿Ha concretado el Supremo el momento o las circunstancias desde las que se entiende que el Banco  posibilidad de conocer? 

¿Es necesario que el ingreso esté claramente hecho por el comprador—y no por tercero— y con  todos los datos identificativos—promoción, unidad—,  solo a la cuenta que se reflejaba en el contrato privado de compraventa?

Ó ¿Es el banco el que debe activamente monitorizar las cuentas del promotor, desde que es abierta por éste, sin cargar sobre el comprador  exigencias que no fueron presentadas a éste al  tiempo de la firma del contrato?

Parece que esta última, más que la anterior, es la respuesta más acorde con el espíritu, la letra y la interpretación jurisprudencial de dicha ley que, debido a su carácter tuitivo, debe —y de hecho  se desarrolla—  siempre a favor del comprador que entrega cantidades a cuenta sobre plano para la adquisición de primera o segunda residencia, siempre que lo haga, según lo establecido en el contrato o justifique porque los pagos no se hicieron conforme a contrato ( STS 19/09/2018)

El Supremo se ha pronunciado en dos ocasiones (SSTS 23/11/2017 y de 19/09/2018) afirmando que  el “poder conocer”  comienza   «en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas».

Es interesante que el Supremo habla  de “advertir” (que según la RAE significa: Fijar en algo la atención, reparar, observar)  y no de serle manifestada por el comprador, y de “posibilidad” y no de conocimiento  claro e  indiscutible.

Éste perfil jurisprudencial está, entendemos, en plena consonancia con tanto  (1) el carácter tuitivo de la ley 57/68 y (2) con la conocida  mayor diligencia exigida a las entidades de crédito, puesta en relación con las exigencias de buena fe: la que es propia de un  bonus argentarius y que es superior a la del bonus pater familiae (STS 15/07/1988, 14/11/2005). 

APLICACIÓN A SUPUESTOS DISTINTOS AL DE COMPRA DE PRIMERA O SEGUNDA RESIDENCIA

Otro aspecto de gran interés es el de la aplicación de la Ley 57/68 a sujetos diferentes a los protegidos por la misma. Aunque se ha usado mucho el concepto de “consumidor”  y la óptica del derecho de consumo para la elaboración de la doctrina jurisprudencial de la ley 57/68, lo cierto es que realmente el sujeto protegido es el comprador de primera o segunda residencia, así lo establece claramente el Supremo en su sentencia del TS  01/06/2016  (FJ TERCERO)

“3. ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente,  (…)

Es esa misma Sentencia, la que,  curiosamente, en su apartado 4ª, afirma:

4.ª) Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial”.

Por lo que, la cláusula contractual por la que comprador y vendedor acuerdan proteger el negocio con el nivel de la Ley 57/68 es suficiente para que así sea, por imperativo de los principios de libertad contractual y de la fuerza vinculante de los contratos; siendo en éstos casos irrelevante el perfil del contratante. Esta particularidad se recoge en estas dos Sentencias de Supremo (01/06/2018 y 09/09/2015), y  ha sido igualmente destacada por numerosas Sentencias de Audiencias Provinciales.