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17 julio, 2017 Abogacía

La reciente entrada en vigor del Reglamento Europeo de Insolvencia (y II)

  • Por David García Bartolomé, doctor en Derecho y profesor de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid

La reciente entrada en vigor del Reglamento Europeo de Insolvencia (I)

  1. Novedades en el ámbito del derecho aplicable

Hemos de partir de la base de que el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia en el ámbito del Derecho aplicable ha seguido el mismo esquema que el Reglamento Europeo 1346/2000, es decir, se ha basado en el modelo de regla general y excepción, y sólo se han introducido de forma muy puntual algunas modificaciones en diversos preceptos[1]. En lo que respecta a las novedades que introduce el nuevo Reglamento de Insolvencia en materia de Derecho aplicable, cabe destacar las que se han producido en el régimen de: i) los contratos sobre bienes inmuebles; y, ii) los contratos de trabajo. En primer lugar, antes de entrar en las novedades introducidas por el nuevo Reglamento, tenemos que decir que la regla general que prevé el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia (848/2015) es que los efectos que se despliegan con la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre los contratos pendientes de cumplimiento en el momento de la apertura del procedimiento de insolvencia se someten a la lex fori concursus (art. 7.2 RPI). A pesar de ello, los artículos 11 y 13 del nuevo Reglamento de Insolvencia traen consigo novedades que pudieran considerarse, de alguna manera, excepciones a la regla general anterior[2].

Para los primeros, el texto del nuevo Reglamento prevé que los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que verse sobre un derecho de adquisición o de uso de un inmueble se deberá someter —exclusivamente— a la ley del Estado miembro donde radica el inmueble en cuestión (art. 11 RPI); en estos casos, si se quisiera extinguir, modificar o rehabilitar este tipo de contratos, sería competente para ello el juez que hubiera abierto el procedimiento de insolvencia principal, siempre y cuando, a) lo disponga la Ley del lugar donde radica el bien inmueble (lex rei sitae) —incluso, aunque la ley aplicable al lugar donde se ha dado la apertura del procedimiento (lex fori concursus) no previera dicha competencia—, y, b) no se hubiera abierto un procedimiento de insolvencia secundario en el Estado donde radica el bien inmueble[3]; por lo tanto, ante este tipo de contratos, a pesar que la norma aplicable sería la lex rei sitae, el juez que declara la apertura del procedimiento de insolvencia en otro Estado miembro será competente, aunque la lex fori concursus no lo prevea ni exista en la misma un procedimiento equivalente para declarar la extinción, modificación o rehabilitación de los contratos que versen sobre derechos de adquisición o derecho de uso de bienes inmuebles (art. 11.2 RPI)[4].

En cuanto a los contratos de trabajo, los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los mismos, en ningún caso, se someterían a la Ley aplicable de Estado donde efectivamente se abra el procedimiento de insolvencia (lex fori concursus), sino que, según prevé el Reglamento Europeo, dichos contratos de trabajo quedarán sometidos a la Ley del Estado miembro aplicable a los mismos (art. 13 RPI)[5]. En este segundo caso, parece que se opta por esta excepción para salvaguardar los derechos e intereses de los trabajadores, para evitar que no se les pudiera aplicar la normativa concursal de otro Estado miembro distinta a las normas del ordenamiento aplicable a los mismos, por el hecho de que se haya abierto el procedimiento de insolvencia en otro Estado miembro distinto (lex fori concursus); como bien explica el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, la introducción de esta excepción a la regla general consigue, de alguna manera, evitar que los empleadores caigan en la «tentación» de trasladar unilateralmente su centro de intereses principales (COMI) a otro Estado extranjero, para que en el caso de que finalmente se diera apertura a un procedimiento de insolvencia se aplicara la lex fori concursus a los contratos de trabajo (considerando 72º RPI), y, por ello, el nuevo Reglamento Europeo opta porque dicho tipo de contratos quede, en todo caso, sujetos a la Ley del Estado miembro aplicable al contrato (art. 13 RPI)[6].

Como bien ha puesto de manifiesto la doctrina, la excepción anterior (art. 13 RPI), puede plantear problemas: por ejemplo, en el Derecho español, los artículos 64 y 65 de la Ley Concursal atribuyen competencia al juez de concurso para extinguir, modificar suspensión de los contratos de trabajo ya sean ordinarios o especiales: de alta dirección; por lo tanto, requiere la existencia de un procedimiento de insolvencia; si se diera el caso de que en España no hubiera abierto un concurso territorial, y la norma del Estado donde se ha abierto el procedimiento principal (lex fori concursus), no contemplara un procedimiento equivalente al regulado en España para que el juez del concurso extinga, modifique o suspenda los contratos de trabajo (arts. 64 y 65 LC), quedándose el juez de concurso extranjero sin cauce procedimental con el que resolver el problema[7]; como apunta el profesor GARCIMARTÍN ALFÉREZ, el artículo 13.2 del nuevo Reglamento resuelve es «escollo» estableciendo un excepción a la regla general del artículo 3, atribuyendo competencia al juez o autoridad local del estado donde el deudor tenga un establecimiento para extinguir, modificar o suspender los contratos de trabajo sometidos a su Ley nacional (art. 13.2 RPI). En vistas a todo lo anterior, según ha puesto de manifiesto la doctrina, el legislador español deberá introducir modificaciones en la Ley Concursal, para adaptarse al nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia[8].

Registros Públicos Concursales

Otra de las novedades que hay que destacar, es que el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, impone a los Estados miembros la obligación de crear en sus respectivos ordenamientos, los denominados: «Registros Públicos Concursales[9]» (art. 24.1 RPI); la creación de estos registros públicos supone un gran avance para centralizar y dar uniformidad a todas las reglas de publicidad que debe acompañar a todos los procedimientos de insolvencia europeos en general —tanto de personas jurídicas como de personas físicas—, y, además, este tipo de Registros públicos, se convierten en el instrumento imprescindible para garantizar que todos los sujetos implicados deudor, tribunales, trabajadores, clientes, bancos, y, especialmente los acreedores, de otras estados miembros puedan contar con toda la información suficiente para ejercitar los derechos que pudieran corresponderles frente al procedimiento concursal abierto[10].

Los Registros públicos de cada Estado miembro estarán interconectados a través de la plataforma o portal europeo «e-Justice» (art. 25-27 RPI), ofreciendo una información registral veraz, actualizada y unificada de los procedimientos de insolvencia y de preinsolvencia abiertos en dicho portal europeo (e-Justice). En estos registros públicos será obligatorio que se publique, entre otras cuestiones: i) las resoluciones por las que se de apertura a un procedimiento de insolvencia, para que todos los sujetos implicados tengan conocimiento efectivo de la apertura del mismo, y no se proceda innecesariamente a la apertura de otro procedimiento principal simultáneo; el plazo y el tribunal ante el cual se deba impugnar la resolución por la cual se ha dado apertura al procedimiento ii) también se publicarán las resoluciones por las que se pondrá fin a un procedimiento de esta naturaleza; iii) se publicarán datos como: la fecha de apertura del procedimiento, el juez competente para la apertura y tramitación del  mismo, la competencia judicial internacional del tribunal, y los datos del órgano de administración concursal nombrado (art. 24.2 RPI). No obstante, además de todo lo anterior, sería posible publicar en los nuevos registros públicos concursales las inhabilitaciones de los administradores sociales relativas a la insolvencia (art. 24.3 RPI).

Por otro lado, el nuevo Reglamento modifica el contenido del artículo 15 e introduce un nuevo concepto de patente europea de contenido unitario (art. 15 RPI); el antiguo Reglamento europeo de insolvencia se refería a la «patente comunitaria, la marca comunitaria y, cualquier otro derecho análogo» (figura introducida por el Reglamento 1257/2012, de 17 de diciembre), pero, el nuevo Reglamento incluye la nueva figura y dispone que cuando hablamos de bienes «europeos» —v., gr.: la patente europea de contenido unitario—, éstos pueden considerarse como un mismo bien que está y es reconocible en todos los Estados miembros, pero, al no ser susceptibles de ser divididos o fraccionados territorialmente, el nuevo texto los asignará, en todo caso, al procedimiento de insolvencia principal (art. 3.1 RPI), debido a su alcance universal (art. 15 RPI)[11]; en este sentido parece que no estamos ante una auténtica excepción a la regla general sino que parece que se trata de una regla que sirve para localizar y delimitar cuáles son los bienes que pueden formar parte de la masa activa del procedimiento principal y los que forman parte de la masa activa del procedimiento territorial[12].

En lo que concierne a los efectos de un procedimiento de insolvencia sobre los procedimientos arbitrales en tramitación, el nuevo Reglamento también incluye novedades (art. 18 RPI). En este sentido hay que decir que el Reglamento 1346/2000 guardaba silencio sobre los efectos de los procedimientos de insolvencia sobre los procedimientos arbitrales en curso, por lo que, en la doctrina[13] se discutía si era posible aplicar por analogía iuris el contenido del actual artículo 15 del actual Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000[14] o, si, por el contrario, se aplicaba la regla general de la «Lex fori concursus» (art. 7 RPI).

Es cierto que el nuevo Reglamento distingue entre procesos: i) de declaración y, ii) de ejecución singular; los efectos de los procedimientos de insolvencia sobre los procesos de ejecución singular se someterán a la Ley del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia —lex fori concursus— (art. 7.2. f. RPI), por lo que la declaración de apertura de un procedimiento de insolvencia podría suspender o impedir que se incoasen las ejecuciones pretendidas frente al patrimonio de un deudor en el extranjero; en el caso de que dichos procedimientos de ejecución singular estuvieran en curso, se aplicaría, la excepción a la regla general, es decir, los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los procedimientos de ejecución quedarían sometidos a la Ley del Estado donde se estuviera tramitando dicho proceso jurisdiccional (ex art. 18 RPI). Por otro lado, los procesos declarativos en curso, el nuevo Reglamento establece que la Ley aplicable a los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los procesos declarativos, será la del Estado donde se esté tramitando o estén pendientes dichos procesos —lex fori processus— (art. 18 RPI). En definitiva, a partir del 26 de junio, el silencio guardado por el Reglamento 1346/2000 sobre esta cuestión, en principio, deja de ser un problema, pues, en dicha fecha, entra en vigor el nuevo artículo 18 del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, disponiendo que los efectos de los procedimientos de insolvencia sobre: i) los procesos jurisdiccionales y, ii) sobre los procedimientos arbitrales en curso[15] que versen sobre un bien o derecho que forme parte de la masa activa del deudor se regirán por la Ley de Estado miembro en el que se esté tramitando el proceso jurisdiccional en cuestión, o, en el caso de los procedimientos arbitrales pendientes, se regirán por la Ley del Estado miembro en el que tenga su sede el tribunal arbitral (art. 18 RPI)[16].

Para finalizar, es importante tener en cuenta alguna de las propuestas que la doctrina ha invocado para resolver algunas situaciones que, a priori, pueden presentarse conflictivas[17]; se trataría de descifrar si la Lex fori concursus podría invalidar o declarar ineficaz dicha cláusula arbitral (latente) para intentar acumular dicho procedimiento ante el juez del concurso, al estilo de la norma contenida en el artículo 51.1 II de la Ley Concursal española, y, la conclusión a la que se llegó en este caso, es que, no existe argumento alguno que permita afirmar que la cláusula arbitral sea inoponible al procedimiento de insolvencia[18]; en primer lugar, según los argumentos del profesor GARCÍMARTÍN ALFÉREZ[19], si se aceptase que la lex fori concursus pudiera suspender, invalidar o declarar la invalidez de la cláusula arbitral, el juez que declarara esa invalidez no sería el juez del concurso, pues las cuestiones que se ventilan en los procedimientos de arbitraje (declaración de ineficacia invalidez, de la cláusula arbitral) no son competencia del juez del concurso (art. 6 RPI) y, por tanto, sería competente el juez predeterminado según las reglas generales de competencia judicial internacional (Reglamento Bruselas I). Si se adoptase esta solución se litigaría en un tribunal jurisdiccional competente distinto al juez del concurso (en aplicación del Reglamento Bruselas I), algo no deseado por las partes que pactaron la cláusula por la que decidieron someterse al arbitraje[20]; esa solución tampoco casaría bien con la idea de que el convenio o la cláusula arbitral fuera ab initio inoponible frente al procedimiento de insolvencia, puesto que los que en puridad se pretende con la idea de sostener la inoponibilidad del convenio arbitral —latente— es que se acumule a la vis attractiva del juez del concurso, cuestión nada viable desde el punto de vista procesal, ya que el juez del concurso no es competente para conocer de la declaración judicial de ineficacia o invalidez de la cláusula arbitral, al no ser estas acciones que se deriven directamente del procedimiento de insolvencia o guarden estrecha relación (art. 6 RPI)[21].

  1. Modificaciones y novedades sobre los procedimientos territoriales

Como es de sobra conocido, junto a los procedimientos principales de insolvencia, que son aquellos cuya apertura se produce en el Estado miembro donde el deudor tiene su centro de intereses principal (COMI) —art. 3.1 RPI—, están los denominados procedimientos territoriales o de carácter secundario que pueden se abiertos en otro Estado miembro en el que el deudor tenga un establecimiento (universalismo mitigado[22]: coexistencia del procedimiento universal con uno o varios territoriales); estos procedimientos territoriales, a su vez, pueden ser denominados: i) independientes, cuando no haya abierto un procedimiento principal en el Estado miembro donde el deudor tiene su centro de intereses principales (COMI), o, ii) secundarios, cuando si esté abierto el procedimiento principal (art. 3.1 RPI). El nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia ha introducido modificaciones y novedades que afectan directamente al régimen de los ya conocidos procedimientos territoriales.

En primer lugar, el nuevo Reglamento introduce alguna novedad en la definición al criterio de conexión para determinar la existencia de un establecimiento en un Estado miembro; será considerado establecimiento «todo lugar de operaciones en el que un deudor ejerza o haya ejercido, en los tres meses anteriores a la apertura del procedimiento principal de insolvencia, de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y materiales» (art. 2.10 RPI). Como observamos, se considera que un deudor cuenta con un establecimiento en un determinado Estado miembro, cuando el deudor ejerza o haya ejercicio, dentro de los tres meses anteriores a la declaración judicial de apertura de un procedimiento de insolvencia principal (art. 3.1 RPI), de forma estable (no transitoria) alguna actividad económico-empresarial, haciéndose valer de medios humanos y materiales (art. 2.10 RPI). Se introduce el límite temporal de los tres meses, para evitar que el deudor que es consciente de que se va a dar a apertura a un procedimiento de insolvencia principal en el Estado donde tiene su centro de intereses principales (COMI), pueda caer en la tentación de cerrar todos los establecimientos que pueda tener en otros Estados miembros impidiendo la posibilidad de que su pudieran abrir procedimientos secundarios.

También se dan novedades en los presupuestos para abrir un procedimiento territorial independiente, es decir, aquéllos procedimientos territoriales previos a la apertura de un procedimiento de insolvencia principal (art. 3.1 RPI), pues, sólo cabrá cuando se de alguno de las siguientes presupuestos: i) que no se pueda abrir un procedimiento de insolvencia principal debido a que las condiciones exigidas por la Ley del Estado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales (COMI) no lo permita, o, ii) cuando un acreedor local solicite la declaración judicial de apertura del concurso necesario. ¿Quién puede ser considerado un acreedor local?; según el Reglamento 1346/2000, es aquel que tenga nacionalidad, domicilio o residencia en el Estado miembro donde el deudor tenga su establecimiento o su crédito derivase de las actividades de dicho establecimiento. El nuevo Reglamento de Insolvencia, ofrece una nueva definición del acreedor local, haciendo mayor hincapié en la procedencia de su crédito y eliminando el requisito de la nacionalidad, el domicilio o la residencia del mismo acreedor; por lo tanto, con el nuevo Reglamento, será considerado acreedor local, y por ende, legitimado para instar el procedimiento de insolvencia territorial independiente (necesario), aquel cuyo crédito tenga su origen o esté relacionado con la actividad o explotación del establecimiento del deudor; además, ii) también estarían legitimadas para instar la declaración de apertura del procedimiento, las autoridades públicas —aunque no sean acreedoras— que pueda solicitar la apertura del procedimiento conforme a las normas previstas en la Ley del Estado miembro donde esté situado el establecimiento (art. 3.4. b-ii RPI). Hay que destacar que en estos procedimientos independientes, al no estar abierto ningún procedimiento universal previamente, el juez competente para abrir el mismo deberá examinar la situación de insolvencia del deudor[23].

En otro orden de cosas, es importante remarcar que con la entrada en vigor del nuevo Reglamento los procedimientos secundarios, aquellos que se abren tras la apertura de un procedimiento de insolvencia principal (art. 3.1 RPI), no sólo podrán abrirse para la liquidación, como así establece el Reglamento Europeo 1346/2000[24], sino que, ahora el nuevo Reglamento suprime lo anterior y, por ende, permite que se abran tanto los procedimientos secundarios dirigidos a liquidar el patrimonio del deudor, como los procedimientos secundarios cuyo objeto sea la reestructuración del mismo[25]. Dentro del ámbito de los procedimientos territoriales, también cabe destacar las nuevas reglas complementarias introducidas para facilitar, de algún modo, la localización de los activos que conformaría la masa activa del procedimiento territorial (ya sea independiente o secundario); con estas reglas adicionales se intenta acabar con los problemas que se han venido suscitando a la hora de delimitar efectivamente, cuales eran, realmente, los bienes y derechos que conformaban la masa pasiva del concurso territorial. Las nuevas reglas llamadas a facilitar la localización de activos vienen recogidas en el artículo 2.9 del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia[26].

Otra de las novedades destacables del nuevo Reglamento de Insolvencia es la introducción de la interesante figura del procedimiento secundario sintético, pues, como se dispone en el nuevo Reglamento, la apertura de varios procedimientos de insolvencia (v., gr.: uno principal y uno o más procedimientos secundarios), entorpecen la gestión y administración de la masa del deudor (considerando 41 RPI), y, de alguna manera, dicha dispersión procedimental tampoco casa muy bien con las intenciones o posibilidades de reestructurar el pasivo del deudor. Lo ideal sería un solo procedimiento principal con alcance universal[27], por ello, el nuevo Reglamento ha optado por incluir la posibilidad de que el tribunal ante el que se solicite la declaración de apertura del procedimiento de insolvencia secundario, inadmita o suspenda la apertura del mismo —siempre a instancia del órgano de administración concursal— (considerando 41 RPI), con el objeto de facilitar la tramitación del procedimiento principal y proteger los intereses de los acreedores (art. 38.2 RPI) o, en su caso, facilitar la negociación con los acreedores en el seno de un procedimiento preconcursal durante la suspensión de tres meses (del procedimiento secundario) adoptada por el Tribunal competente para conocer del mismo (art. 38.3 RPI)[28].

Procedimiento secundario sintético

Con el objeto de no entorpecer la eficaz administración del concurso, el legislador introduce el nuevo procedimiento secundario sintético que consistiría en distribuir la masa activa según correspondería conforme a las reglas aplicables en el procedimiento territorial y respetando las preferencias, pero en el seno del procedimiento principal, sin la necesidad de abrir otro procedimiento secundario y, con el consecuente ahorro de costes que generaría dicha apertura; en este sentido, se consigue que los acreedores obtengan la misma distribución de los bienes y derechos que les hubiera correspondido en el procedimiento secundario —aplicándose las mismas reglas que correspondiera aplicar a dicho procedimiento—. En estas situaciones el administrador concursal puede llegar a un acuerdo con los acreedores del concurso secundario, en el que les ofrezca la misma distribución de los bienes que se produciría en el procedimiento secundario y con las mismas reglas aplicables al mismo, pero en el seno del procedimiento de insolvencia principal; para ello deberá separar dos masas activas: i) la del procedimiento principal (que se distribuirá con arreglo a las normas aplicables del procedimiento principal y, ii) la del procedimiento secundario, cuya distribución ser hará conforma las reglas aplicables al procedimiento secundario. El compromiso asumido por el administrador concursal frente a los posibles acreedores del concurso secundario debe ser respetado y cumplido, pues, si no se respetara podrían ser sancionados (art. 36.3 y 11 RPI)[29].

También el nuevo texto permite al propio deudor solicitar al órgano jurisdiccional la suspensión temporal de la apertura del procedimiento secundario por un plazo máximo de tres meses (art. 38.3 RPI), cuando se haya abierto un procedimiento preconcursal principal[30]. Imaginemos un deudor que tiene su centro de intereses principales (COMI) en España y, decide solicitar la comunicación del inicio de negociaciones y sus efectos (ex art. 5 bis LC), para intentar reestructurar refinanciar su pasivo —mediante la suscripción de un acuerdo de reestructuración o refinanciación— durante la moratoria preconcursal (2+3+1) que le concede la norma; en este caso, el deudor podrá solicitar, además, la suspensión de la apertura del procedimiento secundario que se pretenda abrir en cualquier otro Estado miembro, por el plazo máximo de tres meses (art. 38.3 RPI), siempre que se hayan adoptado medidas adecuadas para proteger los intereses de los acreedores locales del Estado miembro del que se trate; por lo tanto la solicitud de suspensión del procedimiento secundario por el plazo máximo de tres meses, podría exigir la adopción de medidas cautelares que protejan los intereses de los acreedores locales, en caso de que las negociaciones llevadas a cabo por el deudor fracase y, finalmente se abra el procedimiento de insolvencia (el principal tras el vencimiento de la moratoria del artículo 5 bis 5 de la Ley Concursal y, el secundario, tras el vencimiento de los tres meses —ex art. 38.3 RPI—[31].

Finalmente, el nuevo Reglamento refuerza expresamente la necesaria e importante labor de cooperación y comunicación entre los procedimientos principales y los procedimientos secundarios, cuyas obligaciones recaen, en principio, en la persona del administrador concursal. El nuevo Reglamento amplía las obligaciones de colaboración y comunicación a los tribunales y a otras autoridades competentes introduciendo un elenco de obligaciones a llevar a cabo por los obligados entre los que se encuentra la posibilidad de elaborar protocolos de actuación (arts 42 y 43 RPI)[32]. 

  1. El nuevo régimen legal de los concursos de los grupos de sociedades

Otra de las grandes novedades de nuevo Reglamento Europeo de insolvencia[33], ha sido el nuevo régimen específico introducido para los concursos de sociedades que formen parte de un mismo de grupo[34], que se encuentra regulado en el capítulo V del nuevo Reglamento (arts. 56 a 60 RPI). En primer lugar, el Reglamento 1346/2000 no preveía ninguna regla específica sobre los concursos de los grupos de sociedades[35], sino que cada concurso abierto se tramitaba de forma autónoma e individual[36] (un deudor, un patrimonio un procedimiento concursal[37]) sin posibilidad de acumular[38] internacionalmente los diversos procedimientos de insolvencia de varias sociedades pertenecientes al mismo grupo cuando las mismas tuvieran su COMI en distintos Estados, puesto que, cuando dicho Reglamento entró en vigor el 31 de mayo de 2002 (excepto en Dinamarca) su objetivo no era armonizar los derechos materiales de los Estados miembros, sino que, como ya ha puesto de relieve por los comentaristas, en puridad, buscaba la unificación de las normas de dichos Estados en materia de competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y coordinación de procedimientos en materia de insolvencia transfronteriza intracomunitaria[39]; por lo tanto, como ya hemos avanzado, cada sociedad se abrirá un concurso que seguirá su tramitación de forma autónoma e independiente, sin posibilidad de acumulación[40].

Como se puede observar, el nuevo Reglamento también mantiene el principio de no acumulación y de separación patrimonial: cada sociedad perteneciente a un grupo de sociedades, tiene su propio concurso y, su tramitación se lleva a cabo de forma autónoma e independiente, aunque se introducen nuevas reglas de cooperación y coordinación entre los distintos procedimientos con el objeto de conseguir una solución eficaz que beneficie a todas las sociedades concursadas de grupo (arts. 56 a 58 RPI). Como se puede observar en el nuevo Reglamento europeo de insolvencia se sigue manteniendo la idea de que el grupo de empresas al no tener personalidad[41], no se le puede dar un tratamiento jurídico conjunto a todas las empresas que lo componen en el ámbito del Derecho de la insolvencia, por lo que sigue rigiendo la máxima de: «una persona, un patrimonio, un procedimiento concursal»[42].

En el nuevo Reglamento europeo de insolvencia hay que destacar el establecimiento de la obligación legal recíproca de comunicación y cooperación entre los administradores concursales y los órganos jurisdiccionales (arts. 41-43 RPI)[43]que sean competentes para conocer de los diversos concursos de sociedades pertenecientes a un grupo de sociedades (art. 58 RPI); esta obligación legal de colaboración recíproca entre el órgano de administración concursal y los Tribunales (planteamiento que ya había venido sido invocado por la doctrina[44]), será un intrumento relevante a la hora de proceder a la aprobación de un plan de salvamento o rescate; como ya ha apuntado algún comentarista[45] estas nuevas obligaciones son de corte semejante a las que también se establecen para los procedimientos principales y secundarios (art. 43 RPI), pero con el límite de que las mismas no sean incompatibles con las normas aplicables a cada uno de los procedimientos o impliquen conflicto de intereses alguno[46], ni «vayan en detrimento de los intereses de los acreedores de cada uno de los procedimientos, y debiendo tener por objeto el hallar una solución que propicie las sinergias adecuadas en el seno del grupo» (considerando 52 RPI)[47].

A pesar de que el nuevo Reglamento parte de la imposibilidad de acumular internacionalmente los procedimientos (consolidación procesal[48]) de las filiales y, la separación de patrimonios (no se permite la substantive consolidation), introduce una nueva figura: la del procedimiento de coordinación de grupo en el marco europeo (arts. 61-77 RPI). Se trata de un procedimiento muy flexible cuya finalidad esencial es hacer eficaz la gestión y administración de los concursos de cada una de las sociedades de grupo; la decisión de la apertura del mismo dependerá del juez ante el que se haya presentado la solicitud de apertura de dicho procedimiento de coordinación (art. 63 RPI). El procedimiento de coordinación de grupo busca integrar a todos los administradores concursales en un comité de coordinación, y designar a uno de ellos como director del comité de coordinación[49]. El nombramiento de un director o coordinador del comité de coordinación supone acabar con los problemas que se plantearían en la consolidación procesal stricto sensu, en el caso de que se hubiera optado por un modelo en el que se nombrase a un único administrador concursal para gestionar todos los procedimientos concursales acumulados, pues, dicha tarea se convertiría en una tarea ardua y compleja, que requeriría de una gran cualificación profesional, por lo que, con la entrada en vigor del nuevo Reglamento europeo de insolvencia, la carga que tendría tal administrador concursal «único» se verá reducida al optar por el sistema de nombramiento de un coordinador del comité de coordinación integrado por administradores concursales nombrados en los distintos procedimientos de insolvencia; además, el establecimiento de este modelo del administrador coordinador, también evitará las situaciones de conflictos de intereses con las que se pudiera encontrar todo administrador concursal único que gestionara diversos procedimientos concursales acumulados[50].

Para finalizar hay que resaltar que, en este procedimiento de coordinación, se pueden establecer planes de coordinación (art. 72 RPI) que incluyan, tanto medidas procesales como medidas dirigidas a una solución global de reestructuración del grupo empresarial, o, también, será posible introducir medidas que garanticen la continuidad de la actividad empresarial (art. 72 RPI)[51].

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[1] Se han introducido algunas modificaciones en los artículos 4.2 (m), 11, 13, 15, 18 del nuevo Reglamento Europeo 848/2015, sobre procedimientos de insolvencia.

[2] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo…», op. cit., p. 14

[3] Ibídem, pp. 14-15.

[4] Ibídem, p. 14

[5] Ibídem, p. 14.

[6] Ibídem, p. 14-15.

[7] Ibídem, p. 14

[8] Ibídem, p. 14.

[9] En el Estado español se introdujo el «Registro Público Concursal» mediante la promulgación del Real Decreto 892/2013, por el que se regula el Registro Público concursal. Véase también los artículos 23 y 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal.

[10] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo…», op. cit., p. 17.

[11] Ibídem, pp. 15-16.

[12] Como dice el profesor GARCIMARTÍN ALFÉREZ, la regla contenida en el artículo 15 del nuevo Reglamento se podría asemejar a la norma contenida en el artículo 2.9 del Reglamento que contiene una regla para localizar activos del deudor.

[13] Ibídem, p. 30.

[14] El artículo 15 del Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000 dispone lo siguiente: Efectos de los procedimientos de insolvencia sobre los procedimientos en curso. «Los efectos del procedimiento de insolvencia con respecto a otros procedimientos en curso en relación con un bien o un derecho de la masa se regirán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento».

[15] El precepto no dice nada sobre los convenios o cláusulas arbitrales que todavía no se han activado, es decir, cuando el procedimiento de arbitraje no ha comenzado todavía, en estos casos parece que la legislación aplicable sería la del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia —lex fori concursus— (art. 7 RPI). Aunque como ya ha puesto de manifiesto algún autor, se ha planteado la interesante cuestión de si la Lex fori concursus podría invalidar o declarar ineficaz dicha cláusula arbitral no activada, para intentar acumular dicho procedimiento ante el juez del concurso, como ocurre en el artículo 51.1 II de la Ley Concursal española. Véase GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo…», op., cit., p. 30.

[16] Ibídem, 16

[17] Ibídem, p. 30.

[18] Ibídem, p. 30.

[19] Ibídem, p. 30

[20] Ibídem, p. 17.

[21] Ibídem…, op., cit., p. 30.

[22] Para comprender el modelo del universalismo mitigado del Reglamento 1346/2000, véase el trabajo de VIRGÓS SORIANO, M./GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, ed Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pp. 25 y ss.

[23] PÉREZ BENÍTEZ, J.J., «incidencia normativa y jurisprudencia comunitaria…, op. cit., P. 835.

[24] Vid., el artículo 3.3 del Reglamento Europeo 1346/2000, de 29 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia.

[25] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo…», op. cit., p. 18. Con el Reglamento 1346/2000, los procedimientos secundarios sólo podían ser para liquidar, ahora con el nuevo Reglamento también se permite que los mismos vayan encaminados a la reestructuración empresarial.

[26] El artículo 2.9 del Reglamento UE 848/2015, de 20 de mayo, prevé las siguientes reglas facilitadoras de localización de bienes: i) las acciones nominativas se entenderán localizadas en el Estado miembro donde la sociedad emisora tenga su domicilio social; ii) las acciones y otros instrumentos financieros representados en cuenta, quedarán localizados en el Estado miembro donde se localice el registro o anotación en cuenta; iii) las cuentas bancarias en el Estado miembro indicado en el IBAN; iv)os bienes y derechos inscritos en un registro público, en el Estado miembro donde se lleve dicho registro; v) Las patentes europeas en el Estado miembro donde se hayan concedido las mismas; vi) los derechos de autor y otros afines, en el Estado miembro donde tenga su domicilio el titular de dichos derechos; vii) los bienes tangibles, en Estado donde estén efectivamente situados; viii) los créditos, en el Estado miembro donde tenga su domicilio el deudor del mismo.

[27] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo…», op., cit., p. 32.

[28] DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «La evolución del régimen europeo sobre procedimientos de insolvencia», en La Ley Unión Europea, n. º 28, 28 de julio de 2015, p. 6.

[29] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo…», op. cit., p. 19.

[30] Ibídem, p. 20.

[31] Ibídem, p. 20

[32] Los considerandos 48 a 50 del nuevo Reglamento Europeo 848/2015, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, refuerzan la idea del deber de cooperación y comunicación entre los procedimientos principales y secundarios, contribuyéndose con ello a una eficaz administración y gestión de las masas en el seno de los procedimientos. Además, también se prevé la posibilidad de que los administradores concursales y los órganos jurisdiccionales puedan celebrar acuerdos y protocolos destinados a facilitar la cooperación transfronteriza entre procedimientos de insolvencia múltiples, abiertos en distintos Estados miembros que afecten al mismo deudor o al mismo grupo de empresas.

[33] Vid. El Capítulo V (arts. 56 a 60) del Reglamento (UE) 848/2015, de 20 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia.

[34] Ampliamente, sobre el régimen legal de los concursos de las sociedades de grupo, vid el completo trabajo de BECUCCI, S., «La procedura di coordinamento dei gruppi transfrontalieri insolventi nel regolamento 848/2015», en GARCÍA BARTOLOMÉ, D./PACCHI, S./PÉREZ DEL BLANCO, G., (coords.), AA. VV., Estudios sobre Derecho de la insolvencia, ed. Eolas, León, 2016, pp. 245-288; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento europeo sobre…», op., cit., pp. 33 y 34; DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «La evolución del régimen europeo sobre…», op., cit., p. 6-8; PÉREZ BENITEZ, J.J., «Incidencia de la normativa y jurisprudencia comunitaria…», op., cit., p. 840 y ss.

[35] GARCÍA GUTIÉRREZ, L., «Reflexiones acerca de la regulación de la insolvencia de los grupos internacionales de sociedades en la Unión Europea, en RJUAM, n. º 31, 2015-I, pp. 205-208.

[36] Sobre la inexistencia de la regulación en materia de insolvencia de los grupos de empresas y el enfoque individualista de la insolvencia que tiene el Reglamento europeo de insolvencia 1346/2000, vid. los trabajos de TORRALBA MENDIOLA, E., «La reforma del Reglamento 1346/2000…», op. cit., p. 5; ESPINIELLA MENÉNDEZ, Á., «La propuesta de la comisión europea para la reforma…», op., cit., p. 438; GARCIMARTÍN, FJ., «El nuevo Reglamento europeo sobre…», op., cit., p. 32; HERRERO DE EGAÑA, J.Mª., «La reforma del Reglamento…, op., cit., pp. 2508-2525; DE MIGUEL ASENCIO, P.A., «La evolución del régimen europeo…, op., cit., pp. 1-8; PÉREZ BENITEZ, J.J., «Incidencia de la normativa y jurisprudencia comunitaria sobre insolvencia…», op., cit., pp. 840 y ss.

[37] Vid. ESPINIELLA MENÉNDEZ, Á., Procedimientos de insolvencia y grupos…, op. cit., pp. 41 y ss.; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento europeo…», op., cit., p. 32.

[38] Tal y como se afirma en la doctrina los grupos de empresas carecen de personalidad jurídica y, por tanto, no es posible dar un tratamiento conjunto o acumulado en el ámbito de la insolvencia, vid. GARCÍA GUTIÉRREZ, L., «Reflexiones acerca de la regulación de la insolvencia…», op., cit., p. 208.

[39] VIRGÓS SORIANO, M./GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentarios al Reglamento Europeo…, op. cit., pp. 29 y ss.; GARCÍA GUTIÉRREZ, L., «Reflexiones acerca de la regulación de la insolvencia…», op. cit., p. 214.

[40] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo sobre…», op., cit., p. 32.

[41] GARCÍA GUTIÉRREZ, L., «Reflexiones acerca de la regulación de los grupos…», op. cit., p. 280.

[42] ESPINIELLA MENÉNDEZ, A., Procedimientos de insolvencia y grupos multinacionales…, op. cit., p. 41.

[43] DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «La evolución del régimen europeo…», op., cit., p. 6.

[44] GARCIA GUTIÉRREZ, L., «Reflexiones acerca de la regulación de la insolvencia de los grupos…, op., cit., p. 213. En dicho trabajo la autora ya avanzaba y describía los posibles cuatro planteamientos de reformas del régimen legal de los concursos de grupos de empresas transnacionales, y sostenía que el modelo de cooperación procesal era el modelo o planteamiento (más realista) que mejor equilibraba los intereses en juego, pues, evitaría la apertura de procedimientos duplicados y se facilitaría una solución global para la insolvencia de los grupos, sin que se presenten los problemas anejos a la consolidación procesal: determinación de un único COMI, nombramiento de un único Administrador y decisión en torno a la ley aplicable a los distintos procedimientos abiertos.

[45] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo…», op., cit., p. 31; DE MIGUEL ASENCIO, P.A., «La evaluación del régimen europeo…», op., cit., p. 8.

[46] El artículo 43.1 c) in fine del Reglamento UE 848/2015, sobre procedimientos de insolvencia, que viene a regular obligación legal de cooperación y de comunicación recíproca entre los administradores concursales y los órganos jurisdiccionales: «en la medida que dicha cooperación y comunicación no sean incompatibles con las normas aplicables a cada uno de los procedimientos ni impliquen conflicto de intereses alguno».

[47] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo…», op. cit., p. 20.

[48] En el derecho concursal español, el legislador optó por la acumulación procesal, como así desprende de los artículos 25, 25 bis, y 25 ter de la Ley Concursal. Sobre esta materia véase el completo trabajo de FLORES SEGURA, M., Los concursos conexos, ed. Thomson Reuters-Civitas, 2014.

[49] Vid. en el Derecho italiano los trabajos de VATTERMOLI, D., «Grupos insolventes y consolidación de patrimonios», en ADco, n. º 24, 2011, p. 30 y ss.; BECUCCI, S., «La procedura di coordinamento dei gruppi transfrontalieri…», op., cit., pp. 269 y ss.:

[50] Así lo han puesto de manifiesto autores como GARCÍA GUTIÉRREZ, L., «Reflexiones acerca de la regulación de la insolvencia…, op., cit., p. 211, y toda la doctrina allí citada. En el ámbito del Derecho concursal español, véase el trabajo de FLORES SEGURA, M., Los concursos…, op., cit., pp. 177 y ss.

[51] ESPINIELLA MENÉNDEZ, A., Procedimientos de insolvencia y grupos multinacionales…, op. cit., pp. 41 y ss.

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