El abogado in house en la empresa pública y novedades legislativas

Por Jose Luis Aguilera López de Castilla, abogado y miembro asociado de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación

En el ámbito del sector público estatal

Recientemente pronuncié una conferencia en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (RAJYL) sobre “La Naturaleza público-privada de las entidades estatales de tipo empresarial”, en la que analicé la confluencia del Derecho público y del Derecho privado en el régimen de estas entidades estatales.

Como punto de partida la razón de esta confluencia estriba en el hecho de que, desde la fundación de una sociedad mercantil estatal, se produce la aplicación de una técnica de disociación permanente administrativa y mercantil que la acompañará en toda su vida societaria, en atención al fin público para los que fue creada (SSTS de 28 de septiembre de 1.978 y 23 de octubre de 1.989).

Es decir, convivirán la forma de personificación pública con la técnica autorizatoria previa del Consejo de Ministros y el Derecho privado aplicable, con sus excepciones, sobre la base de la doctrina de los actos separables de amplia tradición en  nuestro Derecho.

Esta aplicación entrecruzada del Derecho administrativo y mercantil obligará al abogado de empresa de naturaleza pública estatal a llevar a cabo su función desde esta doble perspectiva jurídica.

Habrá incluso líneas divisorias de lo público y lo privado en la tutela de Derechos fundamentales, reconociendo el Tribunal Constitucional que las personas jurídicas de Derecho público son titulares de estos derechos, siempre que recaben para sí mismas ámbitos de libertad de los que deben disfrutar sus miembros o la generalidad de sus ciudadanos  como pueden ser los derechos reconocidos en los artículos 20 y 24 CE (SSTC 4/1988,de 12 de abril, 91/1995, 123/1996, 211/1996, 237/2000, 175/2001 y 173/2002).

Igualmente el TC indicará en la STC 35/1983, de 11 de mayo, que el hecho de que el poder público actúe con personificaciones de Derecho privado para hacer más flexible su actuación no supondrá que estas puedan desvincularse del respeto a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución en la aplicación del Derecho privado.

Esto último viene a confirmar lo que la doctrina denomina como una vuelta al Derecho público de los entes instrumentales con forma de Derecho privado que se materializó ya en la LOFAGE (Ley de organización y funcionamiento de la Administración  General del Estado) o en el TRLCSP.

El Derecho comunitario menciona a la empresa pública al regular la libre competencia económica y sus excepciones. La Directiva actualmente vigente es la 2006/11, de 16 de noviembre, de la Comisión, que ha definido el concepto desde el criterio de la influencia dominante de los poderes públicos. En desarrollo de la normativa comunitaria, la Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas, ha recogido el concepto de empresa pública de la Directiva. En relación con la Administración General del Estado, la la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP)en su artículo 166.1, lo especifica.

En este marco, el letrado in house tendrá una función jurídica muy relevante en la visión de Grupo, que en nuestro Derecho descansa esencialmente en los artículos 42 CC, en el 18 LSC y en 5 TRLMV.

El pilar fundamental de la labor del abogado interno (in house) en la empresa pública estatal será la convergencia de estos dos sectores del ordenamiento, considerando que aplicará las técnicas o métodos de la anónima actual, si bien con una constante referencia al núcleo insoslayable del Derecho público, reconocido por la más relevante doctrina del Derecho administrativo.

La normativa vigente del “Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado” está constituida esencialmente por la LPAP –ex artículos 166 y ss.- que regula de forma más unitaria el régimen de las sociedades estatales mercantiles sujetándolas al Derecho privado, con las excepciones correspondientes de la normativa de contratos del sector público (TRLCSP y las Directivas comunitarias) y la presupuestaria (LGP), esencialmente.

Otras normas se refieren a este tipo de empresas públicas como la LOFAGE, si bien esta norma dejará de tener aplicación cuando entre en vigor en octubre próximo la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público” (LRJSP), que la deroga.

Por otra parte, y esto no es nuevo, el abogado de una empresa pública estatal se desenvuelve en el ámbito mercantil con ciertas especialidades, a pesar de su similitud con la sociedad de capital común.

En primer lugar no se aplica el régimen de la unipersonalidad, conforme establece el artículo 17 LSC, siendo así que quedan sometidas más in extenso al régimen general de las sociedades pluripersonales, según considera la doctrina autorizada.

El Reglamento del Registro Mercantil no incluye a las sociedades estatales entre las sociedades especiales, como las de Garantía Recíproca o las Cooperativas. Únicamente permite utilizar el término estatal para aquellas sociedades que estén participadas directa o indirectamente de forma mayoritaria por el Estado o sus organismos autónomos (art.405 RRM).

Conforme a los arts. 30 LPAP y 23 LGP, son inembargables los valores o títulos representativos del capital de sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

La Ley Concursal en su artículo 1.3 establece que no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público, concepto amplio y que, tal vez, hubiera requerido de alguna precisión conceptual subjetiva en la norma.

Con arreglo al artículo 3 3. TRLCSP, puede haber sociedades mercantiles estatales que no tengan fines industriales o mercantiles y que, por tanto, sean poder adjudicador. A pesar de su aparente contradicción, tal posibilidad legal cabe a tenor mismo del artículo 2 LSC que indica:

“Artículo 2. Carácter mercantil.

Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil”.

A este respecto, la Instrucción 1/2008 de la Abogacía General del Estado-DSJE indica que una cosa es que la sociedad anónima sea mercantil por razón de su forma y otra distinta que su objeto sea mercantil, que puede no serlo a los efectos del TRLCSP.

Esta Instrucción cita el caso de la Sociedad Estatal de Equipamientos e Infraestructuras Penitenciarias, que estando constituida como SA no puede entenderse, sin embargo, que su objeto –planificación y creación de centros penitenciarios, genéricamente dicho, sea mercantil  -lo confirma la STJCE de 16 de octubre de 2003-.

Respecto de los altos cargos de la Administración General del Estado en las empresas existen especialidades igualmente en materia de conflicto de intereses y de retribuciones en la Ley 3/2015, de 30 de marzo y el RD 451/2012, de 5 de marzo.

Determinados negocios jurídicos esenciales de la empresa estatal requerirán de la antes citada técnica autorizatoria (artículo 169 LPAP) como, por ejemplo, para la suscripción de acuerdos o pactos de sindicación de acciones o la enajenación o compra de éstas que supere los diez millones de euros. Las modificaciones estructurales, como la fusión o escisión, la modificación del objeto social o la extinción de la compañía  requerirán la previa autorización del Consejo de Ministros. En ocasiones, se ha determinado el texto completo de los estatutos, como el caso de Minas de Almadén y Arrayanes que fueron aprobados por Orden del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1.982. En el caso de TRAGSA su objeto social es obviamente transposición de sus funciones reguladas en el TRLCSP (DAVQ).

Hay que tener en cuenta el caso de sociedades mercantiles que, sin tener la naturaleza de sociedades mercantiles estatales se encuentren en el supuesto previsto en el artículo 5 TRLMV –artículo 166 1. d). Estas sociedades formarán parte también del patrimonio empresarial público estatal y, por tanto, estarán bajo la órbita de la LPAP con el régimen indicado.

Existen determinadas disposiciones especiales sobre Gobierno Corporativo aplicables a las sociedades estatales mercantiles que, con independencia de otras normas sobre transparencia (Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, entre otras), esencialmente están reguladas en los artículos 138 y ss. del RLAP, bajo la rúbrica: Patrimonio empresarial de la AGE. Estas disposiciones normativas tratan de satisfacer (exposición de motivos) los principios de buenas prácticas en el gobierno de las empresas y, en particular, en las recomendaciones de la OCDE, plasmadas en las Directivas sobre Gobierno Corporativo de las empresas públicas, publicadas en el 2006 –nueva versión de 2015-. Entre ellas, destaca la incorporación de consejeros independientes, la difusión por internet de la información relevante de la actividad empresarial, incluidos códigos de conducta o guías de buenas prácticas, así como la creación de la Comisión de Auditoría y Control, dependiente del Consejo.

La norma general es la aplicación del Derecho privado a las sociedades mercantiles estatales, es decir el Derecho civil, mercantil y laboral, que sea de aplicación. Si se me permite, la legislación más permanente y sustantiva.

Sin embargo, la materia jurídica administrativa se encuentra en permanente cambio, no ya por las propias normas atinentes, como las mencionadas, sino también por leyes-vehículo por las que transita el Derecho administrativo especial, como por ejemplo la Ley de la factura electrónica, de 27 de diciembre de 2013, que reguló el régimen de la clasificación y la solvencia de los licitadores.

Los administrativistas han querido ver en el sometimiento de las sociedades mercantiles estatales a la normativa de contratos del sector público una vuelta al Derecho público, como he dicho.

Ello es así, por cuanto se ha pasado de aplicar a estas entidades simplemente los principios de publicidad y concurrencia de la LCAP a su inclusión dentro del ámbito subjetivo del TRLCSP –artículo 3-.

En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, la Circular 1/2016, de 22 de enero, de la Fiscalía General del Estado ha sentado el criterio de que el análisis del fin público concreto que desarrolle cada sociedad estatal mercantil será el que determine la calificación y relevancia del servicio público prestado a estos efectos. Surge aquí una importante función de abogados de cumplimiento (compliance programs) que igualmente llevarán a cabo los abogados in house en la empresa pública.

Finalmente, el letrado de la empresa pública estatal se desenvuelve asimismo en los procesos de reestructuración del sector público, es decir en operaciones dinámicas y complejas de fusión, liquidaciones y desinversiones o privatizaciones de empresas públicas relevantes, algunas ya realizadas y otras que pueden plantearse en el futuro.

Novedades legislativas

Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público” (LRJSP) – tras su régimen de vacatio, al entrar en vigor desde el pasado 2 de octubre de 2016-.

La nueva Ley 40/2015 modifica íntegramente el régimen jurídico del sector público estatal previsto en la LPAP y en la LGP, unificando consecuentemente toda la materia.

En particular, el régimen para las sociedades estatales mercantiles es similar a la actual LPAP, si bien la novedad será que la responsabilidad aplicable a los miembros de sus consejos de administración designados por la Administración General del Estado será asumida directamente por la Administración  designante. Todo ello, sin perjuicio de que pueda exigirse de oficio la responsabilidad del administrador por los daños y perjuicios causados cuando hubiera concurrido dolo, culpa o negligencia graves.

Igualmente es de resaltar que la liquidación de una sociedad mercantil estatal recaerá en un  órgano de la Administración General del Estado o en una entidad integrante del sector público estatal.

Ahora la denominación de sociedad mercantil estatal será obligatoria o su abreviatura “S.M.E.” (art. 111 2.) y se les podrán atribuir por ley potestades administrativas (art. 113). Su régimen jurídico será el Derecho privado, salvo las materias presupuestaria,  contable, de personal, de control económico financiero y de contratación.

El expediente del Consejo de Ministros para la creación de una sociedad mercantil estatal o la adquisición de tal carácter de forma sobrevenida, deberá contar con una propuesta de estatutos y un plan de actuación, en los términos que indica el art. 114.

Asimismo, el Consejo de Ministros podrá atribuir a un Ministerio la tutela funcional de la sociedad mercantil estatal de nueva creación, cuyas competencias guarden relación con el objeto social (art. 116).

Otras disposiciones se refieren al régimen del medio propio (art. 86) y al nuevo régimen de las prohibiciones de contratar TRLCSP –ex Disposición final novena-.

Como principios rectores de la nueva norma cabe destacar que tanto la AGE como las entidades integrantes del sector público institucional, en cuanto titulares del capital social de las sociedades mercantiles estatales, perseguirán la eficiencia, transparencia y buen gobierno en la gestión de las mismas  y promoverán las buenas prácticas y códigos de conducta, sin perjuicio de la supervisión general del accionista sobre su funcionamiento conforme a la LPAP (art. 112).

Las nuevas Directivas europeas de 2014 sobre contratación

Otra novedad legislativa relevante en este marco ha sido la entrada en vigor, a partir del 18 de abril pasado de las Directivas 2014/23, 24 y 25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre adjudicación de contratos de concesión; sobre contratación pública; y sobre contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, lo que obligará a los letrados de las empresas públicas a emplear la cautela necesaria para su debida aplicación, al estar pendiente de tramitación y aprobación  el nuevo Proyecto de Ley de contratos del sector público, de transposición.

Es cierto que ayudarán las recomendaciones de la JCCA (la reciente de 16 de marzo de 2016 sobre el efecto directo) y otras resoluciones o disposiciones administrativas interpretativas que puedan surgir, pero a la postre será el servicio jurídico interno de la empresa el que deberá prestar el correspondiente asesoramiento al órgano de contratación para la elaboración de los pliegos y la adecuada cumplimentación, en lo que corresponda, del Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) regulado en el Reglamento de Ejecución –UE- 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016.

Toda una novedad por cuanto, en principio, eliminará la abundante documentación que se presentaba para acreditar los requisitos previos. En todo caso, el DEUC es conceptualmente la declaración responsable del artículo 146.4 del TRLCSP, estableciéndose ahora un nuevo contenido para la misma.

He tenido ocasión recientemente de asistir a una jornada organizada por el INAP sobre el efecto directo de las Directivas de contratación y puedo decir que esta nueva materia precisará de un estudio pormenorizado.

Consecuentemente, el servicio jurídico interno, a que se refiere expresamente el artículo 192, 3. TRLCSP, deberá asesorar a la Mesa de Contratación en sus decisiones, para que éstas sean conformes al Derecho nacional y comunitario a un tiempo, con el consiguiente esfuerzo de todo lo novedoso a la hora de acordar o denegar una subsanación o apreciar la capacidad para contratar del licitador.

En conclusión, una intensa labor para los profesionales del Derecho dependientes de una empresa estatal que requiere sin duda una amplia formación jurídica global en los distintos ámbitos público y privado del ordenamiento y una permanente adaptación.

Como profesional del Derecho tendrá similares retos que el letrado interno de una empresa privada, tales como el impacto de la STJUE Akzo, de 14 de septiembre de 2010, sobre el secreto profesional del abogado interno, que el ilustre profesor Rodriguez Piñero ha considerado que puede extenderse también al ámbito del sector público (LA LEY nº 7668 de 7 de julio de 2011).