El compliance officer y/o responsable de cumplimiento del plan de prevención de delitos en la empresa: nueva figura profesional

Por Beatriz Saura Alberdi, abogada y directora Área Penal de Estudio Legal y Económico

Desde que el 1 de julio de 2015 entrase en vigor la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que afecta de manera importante a la regulación de la responsabilidad  penal de la persona jurídica, son muchos los artículos e incluso libros que se han publicado sobre la materia. También se ha abierto un ámbito formativo específico, en el que se ofertan diferentes tipos de conferencias, jornadas e incluso algún master sobre lo que ya se empieza a considerar como una nueva profesión;  la de compliance officer y/o responsable de cumplimiento del Plan de Prevención del Delito.

Y así, aunque desde el año 2010, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio,  las empresas pueden cometer determinados delitos, no ha sido hasta la referida reforma en la que se amplían estas categorías, cuando realmente los operadores jurídicos nos estamos empezando a creer eso de que ahora la persona jurídica delinquere potest. Manifestación ésta que contradice absolutamente lo que se nos había enseñado desde las primeras clases de Derecho en la Facultad, como máxima inquebrantable de nuestro Ordenamiento Jurídico.

Efectivamente esto ya no es así y estamos empezando a aceptarlo, aunque con la lógica prevención que producen las reformas de gran calado. Y más aun, estamos empezando a ver que esta reforma introduce ciertos aspectos que pueden resultar muy apreciables.

En este sentido, y como primer elemento positivo de esta reforma, consideramos que la misma recoge las nuevas exigencias sociales, generalizadas también en los diferentes mercados económicos y financieros, por cuanto pretende mejorar la transparencia en las relaciones comerciales, procurando que se actúe respetando la competencia legítima entre empresas y sentando las bases para que se establezca de manera generalizada una serie de principios de actuación responsable frente al consumidor, empleados, inversores, etc. Esta reforma del Código Penal facilita que se produzca ese control, pues concretamente en su  artículo 31 bis 2 y quater, señala que se podrá eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica, mediante la implementación de forma eficaz de “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. De manera que si el modelo se hubiera implementado con anterioridad a la comisión del delito podrá ser eximente, pero si se desarrolla con posterioridad al ilícito puede atenuar la responsabilidad, siempre que se realice antes de la celebración del juicio oral. Por lo que cualquier empresa que actualmente se encuentre imputada puede utilizar este medio para procurar reducir su responsabilidad penal y por tanto disminuir sensiblemente el importe de una posible pena de multa, por ejemplo.

Aunque este Plan de Prevención del Delito –en adelante PPD- que será la forma de desarrollar en cada empresa este modelo de organización y gestión a que se refiere el Código Penal no sea obligatorio, su necesidad de implementación viene a ser similar a la contratación de un seguro, que pese a no ser obligatorio nadie duda que contar con uno nos procura cierta tranquilidad y seguridad frente a siniestros cuya producción nunca se puede excluir, tanto en el ámbito de nuestra vida personal como en el profesional. Es cierto que esta interpretación pacíficamente aceptada en cuanto al seguro actualmente no está extendida en nuestro tejido empresarial respecto al PPD. Sin embargo esta situación tiende a modificarse al empezar a generalizarse a través de los medios de comunicación el conocimiento de ciertos casos concretos de imputación de personas jurídicas, como la derivada de la admisión de la querella presentada ante la Audiencia Nacional contra  Volkswagen, o la imputación del Futbol Club Barcelona, por el caso Neymar. Ejemplos ambos que empiezan a poner en evidencia que ya no es tan remota la posibilidad de que cualquier empresa pueda verse afectada por un delito cometido por sus directivos, o cualquiera de sus empleados cuando actúan en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto  de la empresa, siempre que se haya incumplido gravemente por esos mandos responsables los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad desarrollada por el trabajador en este caso.

Una de las primeras sentencias por las que se ha condenado a una persona jurídica es la dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 19 de febrero de 2014. Se resuelve en ella sobre un delito contra el medio ambiente producido por contaminación acústica y resulta condenado el administrador único y la propia mercantil. En esta sentencia la extensión de las penas se redujo sensiblemente por aplicación de la atenuante de reparación del daño, pues además de las penas de prisión, inhabilitación y multa impuestas a la persona física y la pena de multa a la que se condenó a persona jurídica, hubieron de hacer frente solidariamente a la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos. En este caso se trataba de una microempresa y quien realizó los hechos delictivos era el administrador único y por tanto él mismo arriesgó con su empresa y el perjuicio mercantil lo sufrió con ella. Sin embargo, al considerar la conveniencia de la implementación de un PPD en una compañía hemos de pensar principalmente en empresas que tienen socios inversores que no participan en la gestión y que únicamente depositan en ella su dinero con la intención de obtener un beneficio. De manera que si realizan esta inversión en empresas que no cuentan con este seguro que es el PPD, su riesgo frente a una actuación inadecuada por parte de los gestores de la empresa en los términos dichos, puede llevar a que la mercantil en la que han depositado su dinero no sólo sea condenada a una pena de multa de importe muy elevado, sino que además pueda acordarse su extinción, cierre de locales, o imponérsele cualquiera otra de las penas adicionales previstas en el artículo 33 del Código Penal. Todo ello sin olvidar que además de cumplir estas penas, la mercantil habrá de hacer frente a la obligación de satisfacer el importe de la posible responsabilidad civil dimanante del delito y sufrirá el grave daño reputacional producido por la  condena penal, con la consecuente posible pérdida de inversores, clientes, determinados proveedores y/o empleados de alta cualificación.

NUEVA PROFESIÓN

Derivado del primer elemento favorable de la reforma legislativa que hemos señalado anteriormente, es decir la transparencia y mayor control de la organización y gestión empresarial, consideramos que se puede valorar como segunda circunstancia positiva la aparición de una nueva profesión; el compliance officer y/o responsable de cumplimiento del PPD. Esta figura resulta de gran relevancia como controlador del cumplimiento por parte de directivos y trabajadores en general de las obligaciones que conlleva el modelo que se haya implementado, pues habitualmente será receptor de las denuncias que se remitan a través de los canales que se crean a tales efectos.

Siendo su labor además la de facilitar la información necesaria, así como la de resolución de las dudas que surjan en el seno de la compañía en relación con el desarrollo y aplicación del PPD. Este Responsable de Cumplimiento,  denominado en el artículo 31bis como organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención, en principio puede estar formado por uno o varios empelados de la empresa, siempre que dispongan de la independencia y medios suficientes para desarrollar su labor. Pero nada impide que pueda realizarse su función de forma externa y actuando como responsable del cumplimiento de varias empresas. Quizás esta opción en determinados supuestos pudiera resultar más valorada por el Juzgador en el momento de decidir sobre la aplicación o no de una atenuante o eximente, pues puede parecer que un experto externo a la empresa pueda disponer de una mayor independencia para actuar en caso de detectar conductas ilícitas en el seno de la compañía.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que con cierta frecuencia se utiliza como términos de idéntico significado la denominación Compliance officer y la de responsable de cumplimiento del PPD, con preponderancia posiblemente del uso de la primera denominación frente a la segunda. Sin embargo, nosotros consideramos que se debe distinguir entre el responsable de cumplimiento del PPD, como experto en Derecho Español responsable del control en la empresa del cumplimiento del modelo de organización y gestión introducido en la compañía al implementar el Plan de Prevención del Delito, de la figura del Compliance Officer, originaria de Estados Unidos y cuyas funciones no tienen por qué coincidir con las del anterior, pues su actividad puede limitarse a controlar el cumplimiento de un Código de Conducta desarrollado en otro país, sin que por tanto la existencia de un compliance officer dentro de la empresa implique necesariamente que esa compañía dispone de un PPD.

Otra cuestión que se plantea en relación con el responsable de cumplimiento consiste en determinar si éste debe desarrollar y redactar el PPD, o si su función consiste en que una vez se haya implementado el Plan en la empresa se ocupe del asesoramiento y seguimiento posterior de su cumplimiento. Nosotros consideramos que ambas posibilidades son factibles, aunque en nuestra opinión posiblemente la práctica y la búsqueda de la excelencia en el trabajo implique que quienes analizan, proponen las medidas de organización y gestión y facilitan la formación inicial a directivos y empleados por su diferente especialización, no coincidan con aquellos otros profesionales que posteriormente actúen como Responsables de Cumplimiento del PPD, ocupándose estos últimos del seguimiento y control del modelo implementado. Pues por otra parte parece que con frecuencia será más fácil que un experto externo detecte los puntos de riesgo en un sistema de organización ajeno, que su identificación por alguien que participa o forma parte del mismo.

RESPONSABILIDAD PENAL: ASESOR O GARANTE

Siguiendo con esta figura del responsable de cumplimiento hemos de señalar que  ciertos autores han considerado que puede ser responsable penal del delito cometido por la persona jurídica. Sin embargo no podemos compartir esta opinión,  pues entendemos que la figura del responsable de cumplimiento es la de un asesor y no la de un garante. Por tanto no tiene responsabilidad penal en el desarrollo de su labor profesional, como no la tiene el abogado que asesora a un investigado. Cuestión distinta es que el responsable de cumplimiento participe en la actividad delictiva, o aconseje sobre  la mejor manera de llevarla a efecto. En este caso incurriría en responsabilidad penal,  pero no por ser Responsable de Cumplimiento, sino porque realiza una conducta punible.

En definitiva, hemos de concluir que esta reforma es positiva por cuanto introduce un sistema de organización que procura una mejora ética y una mayor transparencia en los negocios ofreciendo, a través de la implementación del PPD, una protección jurídica a aquellas empresas serias, cumplidoras y con vocación de permanencia, frente a aquellas otras que actúan ilegalmente, sirviéndose del abuso y la trampa en perjuicio de competidores y mercados. Este último tipo de compañía deberá cambiar su modelo de organización y gestión, pues de lo contrario terminaran por desaparecer… y no será una mala noticia.