Corrupción en la vida pública: Los delitos de tráfico de influencias y cohecho

Manuel-Jesús Dolz Lago, fiscal del Tribunal Supremo

La inexistencia de una sistematización de los delitos relacionados con la corrupción política bajo un mismo Título identificativo de un nuevo bien jurídico protegido, como es la protección contra la corrupción política, que abarca mucho más que la simple objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la Función Pública, por cuanto la corrupción política socava los cimientos del Estado de Derecho, dificulta la persecución de estos delitos y, en muchas ocasiones, hace ineficaz la lucha contra los mismos.

Por ello, es evidente la necesidad de incorporar estos delitos a un Título específico del Código Penal, dentro de su Libro Segundo, que abarcara todos los delitos relacionados con la corrupción política, dado que este concepto es el relevante dentro del injusto típico, el cual excede a la protección de la Administración Pública, tal y como hoy se encuentra regulado.

Nos referimos a aspectos sustantivos, como los delitos de tráfico de influencias, cohecho, prevaricación administrativa, negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios y autoridades, abusos en el ejercicio de la función, malversación de caudales públicos y fraude a la Administración Pública, y procesales, como la problemática de los aforamientos.

La normativa internacional contra la corrupción obliga a plantearse esta cuestión, ya que nos encontramos ante una lucha internacional contra estos fenómenos delictivos y, especialmente para nosotros los europeos, en una lucha de la UE, eje de políticas comunitarias y precisada de la necesaria armonización legislativa entre los países miembros, a través de las correspondientes Directivas comunitarias, como establece el art. 83.1 del Tratado de Lisboa de 13 diciembre 2007.

Entre los más importantes instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción se encuentran la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 31 octubre 2003 (ratificada el 19 julio 2006), el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes políticos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de 17 diciembre 1997 (ratificado el 3 enero 2000), la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transaccional y sus protocolos (Palermo), de 15 noviembre 2000 (ratificada el 21 febrero 2002), el Convenio europeo relativo a la lucha contra la corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea de 26 mayo 1997 (en vigor en España desde 28 mayo 2005), el Convenio Penal del Consejo de Europa sobre la Corrupción nº 173, de 27 enero 1999 (en vigor en España desde 1 agosto 2008) y el Convenio Civil del Consejo de Europa nº 174, de 4 noviembre 1999 (en vigor en España desde 1 abril 2010).

De esta normativa se pueden extraer conclusiones para elaborar un concepto internacional de la corrupción política, como las derivadas del art. 8.1 de la Convención de Palermo, del art. 1 del Convenio de la OCDE, del art. 2 del Convenio europeo de 26 mayo 1997 y, por último, del art. 2 del Convenio del Consejo de Europa Civil contra la Corrupción.

En esencia, haciendo un resumen y refundición de las diversas que no diferentes definiciones internacionales, se trata de castigar conductas intencionadas, activas u omisivas, realizadas por funcionarios públicos o autoridades, bien directamente o a través de otros, en el ejercicio de su función o cargo, que quebranten sus deberes oficiales, con la finalidad de obtener para sí o para terceros ventajas indebidas, comprendiéndose en esas conductas la promesa de realizarlas y tanto su modalidad activa, realizada por particular, como la pasiva, realizada por la propia autoridad o funcionario.

Cabe destacar que ese concepto internacional de corrupción política no se sigue fielmente en nuestra legislación nacional, a pesar de formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, tras la ratificación de los Convenios internacionales ex art. 96.1 CE. Y que ello debe llevar al intérprete a realizar una labor de exégesis conforme a la normativa internacional ratificada por España, sobre todo, en virtud del art. 10.2 CE, dado que la corrupción política afecta directamente a los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos. Es decir, es un delito contra los derechos humanos y no simplemente contra la Administración Pública, atacando principios tan básicos como el de igualdad y libertad, además del de legalidad.

La última Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo de 6 junio 2011, denominada “La lucha contra la corrupción en la Unión Europea” presenta una serie de medidas orientadas a reforzar esta lucha en la UE así como la voluntad política de los Estados miembros de combatir eficazmente este fenómeno, mediante informes bianuales anticorrupción a partir de este año 2013, potenciación del GRECO y la asunción definitiva de la lucha contra la corrupción como un eje básico de las políticas comunitarias.

EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

La actualidad de numerosos casos de corrupción política, que asolan nuestro país, ha puesto de nuevo el punto de mira en el Código Penal. Entre los delitos para la lucha contra esta corrupción destaca el de tráfico de influencias, con escasa recepción jurisprudencial, tanto porque han sido escasas las sentencias dictadas por la Sala 2ª del TS, como por el progresivo vaciamiento que se va produciendo del mismo en su aplicación práctica. Lo que sorprende, a pesar de sus limitaciones expuestas por la doctrina, al ser uno de los delitos mejor concebidos desde 1995 para atajar la corrupción política, por su naturaleza de delito de mera actividad y no de resultado y porque ataca directamente el “caldo de cultivo” de la corrupción, pudiendo considerarse un delito “madre” de los delitos de corrupción, en un país como España que es un país “de amigos” y corruptelas.

Este delito, sobre todo con la última jurisprudencia, ha pasado prácticamente a dejar de ser operativo como uno de los instrumentos legislativos más importantes en la lucha contra la corrupción política en España, por lo que se impone reflexionar sobre la urgente necesidad de, bien un cambio legislativo, bien una reorientación jurisprudencial del mismo, más acorde con la hermenéutica que se ofrece desde la crítica, basada en la normativa internacional, a esa jurisprudencia.

En resumen, la tipificación actual de este delito (arts. 428 a 431 CP) no se ajusta a la normativa internacional (cfr art. 18 Convención ONU contra la Corrupción de 2003 y art. 12 del Convenio del Consejo de Europa Penal contra la Corrupción de 1999), y la interpretación jurisprudencial de la Sala 2ª TS confunde dos planos de la conducta delictiva: influir para obtener una resolución e influir en la resolución, que esta jurisprudencia en cuanto al término “resolución” desconoce la doctrina administrativa de los actos de trámite “cualificados”, que equiparan resolución con ciertos actos de trámite, así como la jurisprudencia de la Sala 3ª TS, además de aplicar un criterio dogmático obsoleto de causa de atipicidad como es la periclitada teoría de Welzel sobre la adecuación social de la conducta.

En orden a la persecución de estos delitos, anotábamos la situación jurídico penal de los influidos, los cuales no son castigados cuando reciben o ceden a la influencia, salvo que cometan un delito de prevaricación, lo que hace necesaria una reflexión por incorporar alguna exención o atenuación de su responsabilidad si confiesan los hechos, a la vista de la casi imposible persecución de estos delitos sin la colaboración de los influidos.

EL DELITO DE COHECHO

Sobre este delito, después de la compleja y absurda regulación penal que teníamos desde el CP 1822 (véase mi crítica en el estudio “Breves consideraciones sobre la noción de acto injusto en los delitos de cohecho desde una perspectiva constitucional”, diario La Ley núm. 7254, de 2 octubre 2009), vinieron los adelantos de la reforma penal de 2010 para ajustar los arts. 419 a 425 CP a nuestros compromisos internacionales.

Sobre todo, al destacarse que la esencia de este delito viene dada por la infracción de los deberes oficiales de las autoridades y funcionarios, lo que obligará a una remisión a normas extrapenales que regulan estos deberes como el importante Estatuto básico del Empleado Público de 2007, de aplicación supletoria a todos los funcionarios de la Administración Pública.

Esto no obstante, mostramos nuestro desacuerdo en la regulación diferenciada que se hace en los arts. 419 y 420 CP, para distinguir el cohecho por realizar un acto en el ejercicio de su cargo o el que deriva de realizar un acto propio del cargo, ya que la normativa internacional lo engloba en la misma conducta. Otra cosa será la penalidad a imponer, si se quiere atenuar la misma cuando el acto sea propio del cargo.

También consideramos que cuando la génesis de la conducta típica viene corrompida por la ventaja indebida (nosotros seguimos anclados en los términos decimonónicos de dádiva, favor o retribución) siempre existirá infracción de los deberes oficiales, que obligan a las autoridades y funcionarios a actuar con objetividad e imparcialidad ex art. 103 CE, por lo que no nos explicamos la dicción del art. 420 CP, que no recoge esta infracción de los deberes oficiales que si se recoge en el art. 419 CP.

La causa de exención de responsabilidad prevista en el art. 426 CP nos parece adecuada como instrumento de lucha contra la corrupción política, que debería extenderse al delito de tráfico de influencias en relación con los influidos cuando estos con motivo de la influencia recibida cometen un delito de prevaricación.

CONCLUSIONES

La delincuencia de cuello blanco o económica, en la que se engloban los delitos de corrupción política, es una delincuencia estructural. De los poderosos.

Internacionalmente ha sido asumida la idea de que la lucha contra ella es esencial dentro de las políticas internacionales y nacionales en defensa del Estado de Derecho.

Afecta directamente a los derechos humanos y también, por qué no decirlo, al libre mercado, a la economía en su conjunto y a la credibilidad de nuestros gestores públicos, tan importante en todos los tiempos pero más, especialmente, en tiempos de crisis económica como la que padecemos.

La sociedad debe reaccionar ante ella. Hemos expuesto la necesaria armonización legal de nuestro CP a la normativa internacional. Las críticas del GRECO a España en sus conocidos informes derivan de los desajustes que el Grupo de Estados contra la Corrupción observa en la legislación y práctica española para una eficaz lucha contra la corrupción política.

No deseamos que nuestra sociedad esté condenada, como decía la filósofa Ayn Rand (1950) al expresar la siguiente frase:

“Cuando adviertas que para producir necesitas obtener autorización de quienes no producen nada; cuando compruebes que el dinero fluye hacia quienes no trafican con bienes sino con favores; cuando percibas que muchos se hacen ricos por soborno y por influencias más que por su trabajo, y que las leyes no te protegen contra ellos sino, por el contrario, son ellos los que están protegidos contra ti; cuando descubras que la corrupción es recompensada y la honradez se convierte en un auto-sacrificio, entonces podrás afirmar, sin temor a equivocarte, que tu sociedad está condenada”.

Hay que pensar en ello.