Retos legislativos 2014: La reforma del proceso penal, otra vez

Antonio del Moral García, magistrado del Tribunal Supremo y ex fiscal

Otra vez se anuncia una próxima renovación de nuestro proceso  penal con una ley de nueva planta que sustituya a la ya más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), una muy buena ley pero ya demasiado “parcheada”. El Ministerio de Justicia ha dado publicidad a un texto completo preparado por una Comisión de expertos para abrir un debate en la Academia y colectivos profesionales concernidos. Tras su “reelaboración” conforme a las sugerencias recibidas y los criterios del propio Ministerio, está anunciada su conversión en Anteproyecto para iniciar la andadura parlamentaria.

De la reforma estructural del proceso penal español se lleva perorando mucho tiempo, siempre como algo a punto de llegar. La modorra del legislador o los condicionantes políticos han podido más que la necesidad de implantar un modelo procesal penal construido desde los principios de la Constitución de 1978 (CE). Se han multiplicado las reformas parciales. Pero ninguno de los intentos de una reforma global ha cristalizado.

En las exposiciones de motivos de las numerosas reformas del proceso penal que se han ido produciendo constituyen ya un tópico fórmulas de estilo que aluden a la necesidad de modificaciones coyunturales en tanto se aborda la esperada reforma global del proceso penal. Seguimos aguardando esa reforma que ha recibido renovados impulsos en los últimos años. Se vuelve a hablar de esa nueva Ley de Enjuiciamiento Penal como algo que va a llegar antes que después. Ojalá pronto, después de un debate amplio y serio, podamos felicitarnos por la aparición de una nueva LECrim, o como se la quiera llamar, que actualice nuestro vetusto sistema procesal penal. Sin prisa, sin precipitaciones; pero sin pausa y con visión de futuro, sin lastres derivados de lo puramente coyuntural.

En efecto, en los dos años inmediatamente anteriores al que corre se han elaborado sendos textos prelegislativos completos. El Anteproyecto de 2011 que llegó a estar en la mesa del Consejo de Ministros al que se conoce como “Anteproyecto Camaño”, en referencia al Ministro de Justicia que lo impulsó. Era un texto de excelente factura técnica, aunque con soluciones en algunos puntos discutibles. El actual Ministro de Justicia ha dado a conocer a comienzos de este año el que se autodenomina, rompiendo con la tradición terminológica, “Código Procesal Penal” (BCPP, a partir de ahora).

LA LECTURA CONSTITUCIONAL DE LA LECRIM

No significa esto que nuestro sistema procesal penal haya quedado estancado en el último siglo. No solo por las abundantes reformas legislativas; sino también y especialmente por una lectura de los viejos preceptos en clave constitucional. Muchas normas siguen diciendo lo mismo pero en ellas leemos ahora cosas diferentes o extraemos conclusiones distintas a la luz de los principios constitucionales y especialmente de toda la potencialidad interpretativa que encierra del art. 24 CE y que nuestro Tribunal Constitucional (TC) se ha preocupado de hacer rendir. Son muchos los pronunciamientos muy relevantes y algunos casi revolucionarios en las praxis del proceso penal emanados del TC en los últimos treinta y dos años. Desde la famosísima sentencia de 28 de julio de 1981 que inició la senda de rehabilitar la importancia del acto del juicio oral recluyendo las actuaciones sumariales a su auténtico espacio, hasta la progresiva profundización en las exigencias el art. 18 CE especialmente en materia de intervenciones telefónicas. En estos tres últimos decenios, pese a la ausencia de reformas legislativas en lo que es lo más sustancial del proceso penal, se ha producido una auténtica revolución normativa que ha venido de la mano del TC. Cualquier proceso penal desarrollado en estos albores del siglo XXI tiene, de hecho, muy poco que ver con el aplicado en los años sesenta o setenta, pese a que no se ha llevado a cabo una reforma global. A través sobre todo de la jurisprudencia constitucional se ha producido una “relectura” de la LECrim penal en clave constitucional muy fecunda: hábitos, fórmulas, estilos, interpretaciones, prácticas, han ido mutándose para adaptarse a los principios que la CE establecía o que podían, en una exégesis más o menos creativa, deducirse de ella. Y las reformas legislativas, no escasas, han llegado muchas veces a impulsos de la jurisprudencia constitucional, dando formato normativo a lo que era doctrina ya aplicable por virtud del art. 5 LOPJ y la interpretación de la Ley efectuada por el TC. Numerosas reformas legales se han producido al “rebufo” de una sentencia constitucional: la doctrina sobre la prueba ilícita, la creación de los Juzgados de lo Penal para separar las funciones de instruir y enjuiciar; la reforma de la prisión preventiva; la mínima regulación de las intervenciones corporales…

Pese a ello y también por ello es una exigencia sentida desde hace años un texto legal completo y coherente que recoja de manera sistemática e integrada todos esos principios y despeje un panorama en que de vez en cuando surgen nuevas sorpresas emanadas de interpretaciones constitucionales de las normas legales que hace unos años eran insospechables: pensemos en la honda remodelación de la amplitud de la apelación de sentencias absolutorias que arranca de la sentencia del TC de 18 de septiembre de 2002 y que ya ha alcanzado al recurso de casación. Hay que ofrecer fijeza y claridad y construir un proceso penal de nueva planta coherente en todas sus facetas.

Bienvenido sea este enésimo intento de aportar aires nuevos y modernos a nuestro proceso penal que es muy mejorable. No todo es cuestión de legislación. Pero también la reforma legal puede ayudar a que funcione mejor y gane en eficacia.

Estas líneas quieren hacer un recorrido telegráfico  sobre algunos de los principios del BCPP. Quedan ya expuestas dos ideas primarias: es necesaria la reforma; y ha de hacerse con visión de futuro, lo que significa implicar a todos los que tienen cosas que decir. Desde esa perspectiva los primeros pasos sosegados, aunque sin pausa, son positivos. Tan mala sería la precipitación como la parsimonia. Una elaboración legislativa sin “dilaciones indebidas”, pero también “sin prisas”. Solo buscando consensos, escuchando a todos, abriendo un debate de fondo se conseguirá un texto que implemente el proceso penal del siglo que ha comenzado.

RÉQUIEM POR EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

Una de las ideas clave del proyecto consiste en la reubicación de los espacios funcionales de Juez y Fiscal. Éste pasa a asumir las tareas de investigación y el Juez de instrucción un papel de grantizador de los derechos durante esa fase. En el debate sobre la opción entre el continuismo –Juez de Instrucción-, o la innovación -Fiscal investigador- ha ido engrosándose el número de los favorables a romper con la tradición del Juez de Instrucción ya abandonada en casi todos los países propugnando la inclusión en la creciente constelación de ordenamientos que atribuyen las competencias para las investigaciones previas al Ministerio Fiscal (MF). El prelegislador ha apostado decididamente por este segundo modelo como hizo el Anteproyecto de 2011.

Sin compartir con otros una oposición radical a ese cambio de sistema, sí que he mostrado mis recelos algunas veces, si no va acompañado o precedido de ciertos cambios.

Algunos, los referidos a la necesidad de medios materiales y personales, son obvios y no escapan a nadie. Una reforma global del proceso penal que quiere sentar las líneas maestras del enjuiciamiento penal del siglo recién iniciado no puede estar lastrada por una coyuntura económica. Por eso soy partidario de diseñar la reforma de la manera teóricamente deseable sin incrustar soluciones cuya única explicación radique en condicionantes presupuestarios. Corresponderá luego a la prudencia política planificar una escalonada entrada en vigor de los distintos aspectos de la norma, al hilo de las necesidades y posibilidades económicas de implantación. Hay cuestiones –sistema de recursos, regulación de las injerencias en derechos fundamentales, prisión preventiva y otras medidas cautelares…- que pueden ser modificadas de un día para otro sin inversión alguna. Otras –especialmente todas las concomitantes al nuevo reparto de responsabilidades en la fase de investigación- sí pueden aconsejar tiempos, mayores o menores, para ser implementadas en cuanto comportan cambiar estructuras materiales y personales y exigen aportaciones económicas.

EL FISCAL INVESTIGADOR: PRESUPUESTOS DE SU IMPLANTACIÓN

No se me ocultan las ventajas que comporta el nuevo modelo y que han sido tantas veces destacadas por sus abundantes defensores. La configuración unitaria de la Fiscalía es más idónea para dar respuesta a fenómenos de criminalidad compleja tan presentes en el mundo actual, que el juez de instrucción, atomizado por esencia, no es capaz de afrontar con eficacia. Además el sistema permite mayor agilidad y rompe cierta esquizofrenia actual. El Juez de Instrucción no podía ser un juez imparcial. Se deja notar la ausencia en la fase de investigación de un órgano jurisdiccional distante que sin la implicación que al final acaba teniendo el Juez de Instrucción adopte las medidas que afectan a derechos fundamentales (juez de garantías).

Pero el traspaso de esas funciones tan trascendentes –investigación de los delitos- al MF exige garantías, equilibrios y contrapesos. No solo las que proporciona el órgano judicial que durante esa fase está llamado a autorizar determinadas medidas o a dar respuesta a las quejas de los afectados por la  investigación (juez de garantías). Son necesarias otras atinentes a la propia organización de la institución: Sin una modificación de la estructura orgánica del MF que refuerce no solo su autonomía frente al Ejecutivo, sino también la percepción de esa autonomía por parte de la sociedad, no debería hacerse la reforma. Dicho en sentido positivo, una reforma del proceso penal que arrastre el traspaso de la fase de investigación al MF, suprimiendo al Juez de Instrucción, aconseja una modificación estatutaria en el MF que tienda al fortalecimiento de su autonomía.

Habría que profundizar en dos direcciones. Ad extra, blindando la institución como tal frente a injerencias de otros Poderes del Estado, singularmente el Poder Ejecutivo. Es necesario impermeabilizar al Fiscal General del Estado (FGE) frente al Gobierno, creando mecanismos reales y efectivos que alejen la permanente sospecha de que sus actuaciones obedecen a criterios partidistas. Relaciones institucionales leales y receptividad frente a las indicaciones generales de política criminal que puedan exigir instrumentos procesales son compatibles con un robustecimiento de la autonomía del Fiscal para que no sea percibido socialmente como longa manus del Ejecutivo.

Ad intra, habrían de introducirse fórmulas que sin quebrar los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, contrapesen las atribuciones del FGE. El principio de jerarquía interna de rango constitucional (art. 124) es compatible con el establecimiento de pesos y contrapesos, y equilibrios en los mecanismos para zanjar las discrepancias en una Carrera formada por profesionales del derecho a los que se exige una alta preparación técnica y que han de acoplarse a unas obligaciones de neutralidad e imparcialidad. Es necesario afianzar cierta autonomía de los integrantes del MF. No se trata tanto de reducir los poderes del FGE, como de establecer equilibrios (potenciación de los órganos de asesoramiento, atemperación de sus facultades, cautelas para garantizar objetividad en la carrera profesional, sistema preestablecido en la atribución de asuntos…).

EL JUEZ DE GARANTÍAS: FUNCIONES

Hay un núcleo del ámbito funcional del Juez de Garantías que nadie cuestiona: el Fiscal ha de acudir a él siempre que desee la adopción de medidas que, por incidir en determinados derechos fundamentales, exigen autorización judicial (registro domiciliario, intervención telefónica, prisión preventiva…).

El BCPP le asigna también la realización del juicio de acusación. Lo considero correcto. La necesidad del juicio de acusación para entrar en el plenario es irrenunciable.

Ha generado rechazo la opción del BCPP por un Juez de Garantías con capacidad para “supervisar” a partir de las quejas e impugnaciones de las partes, toda la actividad investigadora del MF. Está o puede estar –dicen los críticos- demasiado presente en esa fase de investigación. No comparto tales objeciones.

El Anteproyecto de 2011 tomaba partido por un sistema diferente de mayor autonomía y libertad en la investigación del Fiscal. Solo al final de su actividad se abría un periodo incidental para dar entrada al resto de las partes y comprobar que la investigación era completa y adecuada y en su caso arbitrar medidas para subsanar los déficits.

Más allá de cuestiones de detalle hay una opción de fondo implicada: el valor que se quiera dar a las diligencias de investigación, y, como secuela, la necesidad de introducir o no contradicción en la fase de investigación. Como entiendo que no puede prescindirse de forma radical de las diligencias practicadas en la fase de investigación, sostengo que debe abrirse paso en esos momentos la contradicción, menos plena pero real. No es operativo despreciar esas diligencias iniciales. El tema tiene una enorme trascendencia. Cualquier repertorio jurisprudencial permite comprobar que no es infrecuente que algunas condenas vengan fundadas en las declaraciones realizadas ante el Instructor, pero luego desdichas en el plenario. No es momento de entrar en las múltiples explicaciones que tiene esta realidad. Baste tan solo  evocar el art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que adoptó una solución radical matizada luego -¡enmendada!- por TS y muy recientemente por TC que ha establecido que el legislador no es libérrimo para decidir qué actuaciones valen como prueba y cuáles no. Está implicado el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, que tiene rango constitucional (art. 24 CE).

Lo dicho apunta en pro de la contradicción y la publicidad interna de la investigación (no puede hacerse a espaldas de los investigados). Eso no empece a la necesidad de que el Fiscal pueda decretar el secreto de su investigación. Así está previsto en el BCPP, aunque la medida ha de ser ulteriormente ratificada por el Juez de Garantías.

MEDIDAS DE INJERENCIA, RECURSOS Y EJECUCIÓN

El BCPP lleva a su articulado en líneas generales los criterios de TC y TS en materia de injerencias en derechos fundamentales. Hay puntos más o menos discutibles; cosas matizables; aspectos mejorables… Pero en general es deseable la positivización de esos criterios: se gana en fijeza y claridad.

En materia de recursos es destacable y en mi opinión plausible la generalización de la casación por infracción de ley penal sustantiva para todos los asuntos, cualquiera que sea la pena. De esa forma se recobra la función unificadora de la casación en toda la materia penal, dotando al sistema de una heramienta eficaz para zanjar la poco comprensible dispersión interpretativa entre los órganos de diversos territorios no susceptible de homogeneización.

La difícil –si no imposible- cohonestabilidad de la apelación por razones de prueba contra sentencias absolutorias con la jurisprudencia de Estrasburgo se trata de modular con la previsión de un motivo de apelación basado en apreciación incompleta o no ajustada a la lógica de la prueba que desmbocará en la anulación del pronunciamiento absolutorio poco fundado.

La fase de ejecución es objeto de una regulación moderna en la que destaca la unificación competencial de todas las ejecuciones seguidas contra el mismo penado. Es difícil pronosticar cómo funcionará en la práctica, pero desde luego idealmente es sistema que promete ahorrar costes procesales.

¿Un resumen final? El BCPP es muy mejorable: empeñémonos en mejorarlo. Lo que es seguro es que una reforma global del proceso penal es necesaria: no erá la panacea, pero mejorará nuestro sistema de enjuiciamiento penal.