Fiscalidad - Intermediarios Fiscales

La Directiva tiene por objeto responder a las crecientes dificultades de los Estados miembros para proteger sus bases imponibles nacionales ante la complejidad de las estructuras de planificación fiscal debido al mayor movimiento de personas y capitales dentro del mercado interior. Habitualmente, estas estructuras consisten en mecanismos que abarcan varias jurisdicciones y que trasladan los beneficios imponibles a regímenes fiscales más favorables, o que tienen por efecto la reducción de la factura fiscal global del contribuyente. En consecuencia, los ingresos fiscales de los Estados miembros sufren a menudo una considerable merma, lo que impide a estos últimos aplicar políticas fiscales favorables al crecimiento.

Por tanto, el principal fin de la Directiva es dotar a las autoridades tributarias de los Estados miembros obtengan información completa y pertinente sobre los mecanismos fiscales potencialmente agresivos. Dado que la mayoría de los mecanismos de planificación fiscal potencialmente agresiva pueden abarcar más de una jurisdicción, la comunicación de información sobre ellos aportaría resultados positivos adicionales en caso de que dicha información también fuese objeto de intercambio entre los Estados miembros.

La Directiva se centra en abordar tres aspectos principales:

1. En primer lugar, crea la obligación de que los intermediarios informen a las autoridades tributarias sobre determinados mecanismos transfronterizos que potencialmente podrían utilizarse para prácticas de planificación fiscal abusiva. Esta obligación deberá imponerse a los agentes que suelen participar en la concepción, la comercialización, la organización o la gestión de la ejecución de una transacción transfronteriza sujeta a comunicación de información, o de una serie de tales transacciones, así como a quienes prestan asistencia o asesoramiento. A fin de facilitar el intercambio automático de información y propiciar un uso eficiente de los recursos, los intercambios deberían efectuarse a través de la red común de comunicación desarrollada por la Unión. En este contexto, la información se registraría en un directorio central seguro relativo a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad.
2. En una segunda fase, la Directiva prevé que, tras la comunicación de información, las autoridades tributarias compartiesen información con sus homólogas de otros Estados miembros.
3. Finalmente, se regula el acceso por parte de la Comisión acceso a un volumen suficiente de información de modo que pudiera efectuar un seguimiento del correcto funcionamiento de la presente Directiva. Para ello, la Comisión elaborará un informe cada 5 años sobre la aplicación del presente instrumento.

En último lugar, la Directiva recoge un Anexo donde se detallan aquellas “señas distintivas” de las estructuras de planificación fiscal agresivas.  La Parte I de dicho anexo refiere al “criterio del beneficio principal”, el cual será satisfecho cuando se pueda determinar que el beneficio principal o uno de los beneficios principales que una persona puede esperar razonablemente de un determinado mecanismo, teniendo en cuenta todos los factores y circunstancias pertinentes, es la obtención de un beneficio fiscal. En la Parte II del anexo, encontramos cinco categorías de señas distintivas: (1) señas distintivas generales vinculadas al criterio del beneficio principal; (2) señas distintivas específicas vinculadas al criterio del beneficio principal; (3) señas distintivas específicas vinculadas a las operaciones transfronterizas; (4) señas distintivas específicas relativas al intercambio automático de información y la titularidad real; (5) señas distintivas específicas relativas a los precios de transferencia.

RELEVANCIA PARA LA ABOGACÍA

Diversas voces desde el sector de la Abogacía están planteando que la aplicación de la Directiva, así como su transposición a nivel nacional mediante el Real Decreto 243/2021, de 6 de abril, puedan suponer un riesgo para la salvaguarda del secreto profesional.

En concreto, la Directiva refiere al secreto profesional en tres ocasiones:

Considerando 8: […] Tampoco conviene ignorar que, en determinados casos, el intermediario no está sujeto a la obligación de comunicar información debido a una prerrogativa de secreto profesional, o no existe a intermediario alguno, por ejemplo, debido a que es el propio contribuyente quien concibe y ejecuta el mecanismo internamente. Así pues, resultaría esencial que, en tales circunstancias, las autoridades tributarias no perdiesen la posibilidad de obtener información sobre mecanismos fiscales que puedan estar vinculados a una planificación fiscal agresiva. Por tanto, en esos casos sería necesario trasladar la obligación de comunicar información al contribuyente que se beneficie del mecanismo.

Artículo 8 bis ter (5): Cada Estado miembro podrá adoptar las medidas necesarias para otorgar a los intermediarios el derecho a una dispensa de la obligación de presentar información sobre un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información cuando la obligación de comunicar información vulnere la prerrogativa de secreto profesional en virtud del Derecho nacional de dicho Estado miembro. En estas circunstancias, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para exigir a los intermediarios que notifiquen sin demora sus obligaciones de comunicación de información en virtud del apartado 6 a cualquier otro intermediario, o cuando no exista tal intermediario, al contribuyente interesado. Los intermediarios solo podrán acogerse a una dispensa con arreglo al párrafo primero en la medida en que actúen dentro de los límites de la correspondiente normativa nacional por la que se definan sus profesiones.

Artículo 8 bis ter (14): La información que deberá comunicar la autoridad competente de un Estado miembro de conformidad con el apartado 13 incluirá los siguientes elementos, según proceda: […] c) un resumen del contenido del mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, que incluya una referencia a la denominación por la que se le conozca comúnmente, en su caso, y una descripción en términos abstractos de las actividades económicas o mecanismos pertinentes, que no dé lugar a la revelación de un secreto comercial, industrial o profesional o de un procedimiento comercial, o a la de una información cuya revelación sea contraria al interés público.

Recientemente, la Abogacía se ha unido a aquellas voces críticas que alertan sobre la posible vulneración del secreto profesional por parte de esta normativa:

• El secreto profesional de los abogados en la Directiva (UE) 2018/822 de intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con mecanismos transfronterizos (DAC 6).
• Dudas sobre el respeto al secreto profesional en la trasposición de la directiva DAC6.
• La Abogacía pide al Supremo la suspensión del reglamento de inspección tributaria por vulnerar el secreto profesional.

A nivel de CCBE, existe un posicionamiento de 2018 donde ya se alertaba de los peligros de la nueva Directiva para el secreto profesional. Asimismo, recientemente se ha llevado a cabo una consulta interna a las distintas Abogacías consultando sobre la incidencia de la Directiva y sus normas de transposición en el secreto profesional.

La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre formas concretas de reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal, también en relación con terceros países (COM/2015/0136 final)¹, se resumía la evaluación de la Comisión de los ámbitos prioritarios de actuación en este ámbito. Concretamente, se identificó la mejora de la cooperación transfronteriza entre las administraciones tributarias de la UE, y el incremento en los intercambios de información como dos de los aspectos sobre los que su actuación debería centrarse.

A lo largo de los últimos años, la Directiva 2011/16/UE del Consejo ha sido objeto de una serie de modificaciones a fin de dar cabida a nuevas iniciativas en el ámbito de la transparencia fiscal a escala de la Unión. En este contexto, la Directiva 2014/107/UE del Consejo introdujo, para la información sobre las cuentas financieras en la Unión, un Estándar común de comunicación de información (ECCI) desarrollado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). El ECCI dispone el intercambio automático de información sobre las cuentas financieras titularidad de residentes no sujetos a impuestos y establece un marco para dicho intercambio a escala mundial.

La Directiva 2011/16/UE fue modificada por la Directiva (UE) 2015/2376 del Consejo, que estableció el intercambio automático de información relativa a acuerdos tributarios previos transfronterizos, y por la Directiva (UE) 2016/881 del Consejo, que estableció el intercambio automático y obligatorio de información entre las autoridades tributarias sobre los informes país por país de las empresas multinacionales.

Dada la utilidad que puede tener para las autoridades tributarias la información relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales, la Directiva (UE) 2016/2258 del Consejo obligó a los Estados miembros a dar acceso a dichas autoridades a los procedimientos de diligencia debida con respecto al cliente aplicados por las instituciones financieras en virtud de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Aunque la Directiva 2011/16/UE ha sido modificada en varias ocasiones a fin de reforzar los medios a disposición de las autoridades tributarias para reaccionar ante una planificación fiscal agresiva, sigue siendo necesario reforzar determinados aspectos específicos de transparencia del actual marco fiscal.

Se puede consultar el histórico del proceso de adopción de la presente Directiva en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=CELEX:32018L0822

La Directiva entró en vigor veinte días después de su publicación en el DOUE el 5 de junio de 2018.

En su artículo 2, la Directiva fija el 31 de diciembre de 2019 como plazo máximo para que los Estados miembros adopten y publiquen las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la misma. Igualmente, dispone que los Estados aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de julio de 2020.

Actualmente, todos los países de la UE a excepción de Chipre han transpuesto la Directiva. Las medidas de transposición en España pueden consultarse en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/NIM/?uri=CELEX:32018L0822

FUTURAS MODIFICACIONES

El 15 de julio de 2020, la Comisión publicó una nueva Comunicación (COM(2020) 456 final) sobre el Plan de Acción de la Comisión para una Fiscalidad equitativa y sencilla que apoye la estrategia de recuperación, en la que se informa, entre otras medidas, sobre propuestas para futuras modificaciones de la Directiva 2011/16/UE.

• Comisión Europea: Paolo Gentinoli, Comisario de Economía; Gerassimos Thomas, Director General de Fiscalidad y Unión Aduanera.
• Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios del Parlamento Europeo: Luděk Nierdermayer (ponente). Ponentes en la sombra: Marek Belka, Dragos Pîslaru, Gunnar Beck, Sven Giegold, Andżelika Anna Możdżanowska, José Gusmão.