El todavía extraño concepto del Supremo del deber de “vigilancia activa” de los bancos en proyectos sobre plano

Por María L. de Castro García, abogada directora Costaluzlawyers

La jurisprudencia del Supremo , de acuerdo con el concepto de vigilancia activa que se demanda de las entidades financieras que reciben cantidades a cuenta en compraventas sobre plano, había especificado en dos ocasiones (STS 18/07/2017 y 23/11/2017)  que ese deber de vigilancia activa y las consiguientes responsabilidades del artículo 1.2 de la ley 57/68 comienza,  en el momento en que éstas    “ advierten la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas“. Esta determinación temprana del inicio de la responsabilidad, responde además al carácter tuitivo de la ley 57/68.

Sin embargo, desde septiembre de 2018, el Supremo ha reconocido varias “extrañas” situaciones en las que, entiende, el banco no pudo conocer de la naturaleza y origen de las entregas a cuenta, por ello no pudo vigilar la existencia de garantías, y de ahí queda exento de responsabilidad según ley 57/68.

En ambos casos, se trata de situaciones en las que los pagos se han hecho a la cuenta de un promotor inmobiliario, prominente y bien conocido en la zona de actuación.

La pregunta clave es: ¿No era la titularidad de la cuenta suficiente para que el banco pudiese advertir la posibilidad de que se estuvieran recibiendo cantidades sobre plano, y de ahí comenzase a monitorizar estrechamente la cuenta, en ejercicio de sus deberes de vigilancia y protección?

Mas si, según la normativa de Blanqueo de Capitales 19/93 de 28 de diciembre ( vigente durante el boom inmobiliario) las entidades financieras estaban en obligación de fiscalizar las cantidades que percibían tanto de promotoras inmobiliarias, como de agencias de intermediación, así como de cantidades provenientes del extranjero, con el fin de conocer qué sujetos estaban detrás da cada operación.

Estas Sentencias de “excepción” del Supremo, son las siguientes:

1.STS 19/09/2018 y 09/07/2019:  Si el ingreso se hace, sin justificación, (1) en cuenta diferente a la establecida en el contrato, (2) por el agente inmobiliario o el abogado.

Dice el Supremo que “no podían ser identificados por la hoy recurrente—el banco– como
tales, es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968.

Parece defender el Supremo que es posible que, a pesar de ser a cuenta de un promotor, el banco, sumido en un estado de idiotez repentina, siendo receptor de cantidades de terceros en la cuenta de su cliente promotor, no acierta a advertir la posibilidad de que éstas tuviesen el único origen y naturaleza posible: el de compradores de la promoción sobre plano. Kafkiano.

En lo que se refiere al requisito del ingreso en cuenta establecida en el contrato, está éste en contradicción con la doctrina consolidada que, según la necesaria interpretación antiformalista – pro comprador– de la Ley 57/68, estableció, desde muy el inicio, que no era necesario el ingreso en cuenta especial para que surja la responsabilidad de la depositaria:

STS 07/06/1983; STS 19/07/2004; STS 15/07/2005; STS 13/01/2015; STS 16/01/2015; STS 30/04/2015; TS Auto 11/11/2015; STS 25/11/2015; STS 21/12/2015 ;  STS 09/03/2016; STS 17/03/2016; STS 08/04/2016; STS 07/07/2016; STS 18/07/2017,  STS 23/11/2017; STS , 21/05/2019:

Por todas las anteriores, reproducimos los tres últimos párrafos del Fundamento Jurídico Sexto  de la STS 21/05/2019:

“La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio, la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente:

“[…] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, “siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)”, y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial”.

En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

La STS de 24/01/2018, con buen criterio, solo hace responsable a la depositaria de las entregadas en cuenta especial porque CAIXA si obligó al promotor a la apertura de ésta e informó a todos los compradores hoy recurrentes de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial y no en ninguna otra.

Es indiscutible, que, conocido y aceptado el requisito del ingreso en cuenta especial/ cuenta señalada en el contrato por los compradores, si lo incumplen, deben responder del incumplimiento, con independencia del carácter tuitivo o de orden público de la Ley. Pero la realidad es que en la Sentencia de Septiembre de 2018 no se prueba por el banco que se hubiese impuesto ese requisito al comprador.

Por fortuna, muy recientemente, el Supremo se ha alejado de ésta interpretación inicial en cuanto al ingreso en cuenta especial  y ha  señalado  que la responsabilidad no depende del ingreso en  cuenta señalada en el contrato ( STS 09/07/2019: FJ Quinto In Fine):

“Por último, conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley.”

Aun así, el Supremo sigue manteniendo, al parecer, el segundo de los requisitos de la STS 19/09/2018: el pago por el propio comprador, y añade, además, en reciente Sentencia de 20 de Noviembre de 2019, añade como requisito “la identificación del comprador y la vivienda”:

2. STS 20/11/2019: exime de responsabilidad, por imposibilidad de conocer, al banco donde el promotor tenía aperturada cuenta: “ya que (1) provenían de una sociedad anónima que (2) no indicó dato alguno que permitiera identificar a un comprador ni una determinada vivienda“.

Someter la protección del banco que recibe cantidades sobre plano y que debe velar por la existencia de las garantías de la ley “ bajo su responsabilidad” ( art 1.2 de la ley 57/68), a requisitos desconocidos por los compradores,  por no estar incluidos ni en el contrato ni en la propia Ley 57/68, es a todas luces un atentando frente a la propia Ley y su espíritu tuitivo, de orden público, pero además es una aberración si lo vemos desde la óptica del Derecho de contratos y del Derecho de Consumo.

Ignora además los deberes de las entidades frente al blanqueo de capitales que hemos mencionado anteriormente.

CARGA DE LA PRUEBA DE LA IMPOSIBILIDAD DE CONOCER Y DILIGENCIA DESPLEGADA

Para terminar, y en relación con este deber de vigilancia activa, la reciente STS 21/05/2019, en relación con la carga de la prueba del cumplimiento de éste deber, razona acertadamente:

STS 21/05/2019: Al sustentarse la responsabilidad del banco como depositario en la falta de diligencia derivada de la aceptación de ingresos en una cuenta del promotor no debidamente garantizada, y siendo la Ley 57/1968 una norma imperativa, cuya finalidad protectora del comprador ha sido remarcada por la jurisprudencia (p.ej., sentencia 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , y sentencia 503/2018, de 19 de septiembre ), ha de entenderse que incumbía a los compradores demandantes probar la realidad de esos ingresos en la entidad demandada, así como que la construcción no había llegado a buen fin, mientras que, por el contrario, incumbía al banco probar que actuó con la diligencia debida para quedar exonerado de dicha responsabilidad.

Atentos pues a ver como se sigue desenvolviendo la interpretación de ese deber de vigilancia activa.