El ¿nuevo? delito de malversación

Por Antonio Mª. Javato Martín, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid.

El 23 de diciembre de 2022 se publicó en el BOE la “LO  14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso”. Mediante ella se elimina el delito de sedición y se sustituye por una modalidad agravada del delito de desórdenes públicos, procediéndose a su vez a una sensible modificación de la regulación del delito de malversación del patrimonio público. Esta modificación normativa se ha sustanciado mediante el procedimiento de urgencia lo cual es sumamente criticable.

La reforma del delito de sedición ya estaba prevista en el Plan Anual Normativo para el 2020. Una vez que se concedieron los indultos a los políticos catalanes que se hallaban en prisión, la reforma del delito de sedición se enfrió y dejó de ser una prioridad para el Ejecutivo. Sin embargo, en octubre de 2022 el tema vuelve a estar presente en la agenda legislativa del Gobierno que públicamente se mostró receptivo a rebajar las penas del delito previsto en los arts. 544 y ss. CP. Finalmente  el 11 de noviembre del pasado año fue presentada   una  Proposición de Ley Orgánica del Grupo Parlamentario Socialista y sus socios parlamentarios que va más allá de la mera rebaja de penas decantándose por la despenalización de este tipo delictivo; proposición que se ha convertido en la citada LO 14/2022.

En sustitución de la sedición, se crea en art. 557 CP ex novo una modalidad agravada del delito de desórdenes públicos-grupo delictivo que experimenta una profunda transformación- que exige que este sea cometido por “una multitud cuyo número, organización y propósito sean idóneos para afectar gravemente el orden público”. Esta cualificación lleva aparejada una pena de prisión de tres a cinco años y de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el mismo tiempo, elevándose el marco de la inhabilitación (absoluta)- de seis a ocho años- en el caso de que los autores se hallen constituidos en autoridad. Pudiendo imponerse ambas penas bien en su mitad superior si los intervinientes portaran instrumentos peligrosos o llevaran a cabo actos de pillaje, bien en un grado superior cuando se portarán armas de fuego –prisión de cinco a siete años y seis meses.

A mi juicio hubiera sido más acertado, en vez de crear esta especie de desórdenes públicos, introducir, a imagen y semejanza de la mayoría de los sistemas comparados europeos, una agravante en el delito de atentado a la autoridad, arts.  550 y ss. CP, cuyo fundamento descansaría en la realización de los diversos comportamientos típicos por un sujeto activo plural, preferentemente multitudinario.

Ahora bien para no dejar desguarnecido  el orden constitucional cuando es puesto seriamente en entredicho por medios no violentos, hubiera sido deseable la previsión, de manera complementaria,  de un nuevo delito contra la Constitución, que podría consistir en una modalidad –agravada- de desobediencia a las resoluciones del Tribunal Constitucional u otros tribunales en la que se castigara, con pena de prisión,  a la autoridad y funcionario público que desobedeciendo las mismas quebrantara la legalidad vigente y pusiera en peligro el orden constitucional y la integridad territorial del Estado

En cuanto al delito de malversación de los arts. 432 y ss. CP, su modificación no figuraba en el texto de la propuesta originaria de LO siendo incorporada en su tramitación parlamentaria mediante una enmienda transicional pactada entre los grupos parlamentarios del PSOE y de ERC. Mediante la misma se modifica la regulación de esta figura delictiva que provenía de la reforma del Código Penal de 2015 (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo).  Esta reforma vino a establecer dos modalidades de malversación, la clásica, consistente en la apropiación del patrimonio público por parte del funcionario o autoridad que lo tiene a su cargo, y otra, de nuevo cuño, en la que tenía cabida la gestión desleal del patrimonio público efectuada por estos sujetos, esto es, la realización de actos de administración que excedían las facultades que le habían sido conferidas y que provocaban un perjuicio.

Ambas variantes de malversación aparecían parificadas punitivamente. La reforma de 2015 estableció un severo marco punitivo cuyo tope se situaba en los 12 años de prisión. Pues bien, la LO 14/2022 mantiene-con las mismas penas- en el art. 432 la primera modalidad respecto a la que expresamente se exige la concurrencia de ánimo de lucro, pero elimina la sanción de la administración desleal de dicho patrimonio. Paralelamente introduce un nuevo artículo 432 bis que recupera el viejo art. 433, derogado en 2015, en el que tiene cabida el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi; y un nuevo art 433 que viene a resucitar el art. 397 del CP de 1973, y en el que se castiga dar al patrimonio público una aplicación publica diferente de aquella a la que estuviere destinado.

En el primer caso se establece una pena de prisión de seis meses a tres años; en el segundo una pena de prisión de uno a cuatro años si resulta daño o entorpecimiento grave del servicio público mientras que si no se produce únicamente se impondrán las penas de inhabilitación y multa. Si la derogación de la sedición puede tener cierta justificación dado los problemas de taxatividad y proporcionalidad en el castigo que presentaba el injusto del art. 544 CP, es difícil justificar la supresión de la gestión desleal en este ámbito, en cuanto puede suponer una merma en la lucha contra la corrupción y favorecer la revisión a la baja de las condenas o de las acusaciones en procedimientos ya incoados.