16 marzo 2016
La regulación del crowdfunding y el modelo de negocio digital
Por Jorge Villarino Marzo, socio y director de Regulación de Vinces
El 11 de diciembre de 2015 tuvo lugar el II Congreso Internacional de derecho digital de la Asociación de Expertos Nacionales de la Abogacía TIC (ENATIC). En el marco de dicho Congreso, tuvo lugar un diálogo sobre la regulación del crowdfunding[1]. Se trataba de la primera vez que en el marco de este Congreso se debatía sobre la denominada tecnología financiera, algo que era fruto en gran medida de la novedad de la regulación en España. Y es que, como apuntaba Richard Swart, director de Investigación sobre Crowdfinance en la Universidad de Berkeley, “hemos visto una explosión de interés en el crowdfunding en los responsables políticos, en los académicos, en los gobiernos y en los think tanks de todo el mundo”[2]. A ello se sumaba también el crecimiento exponencial que está teniendo como negocio en sí mismo. De hecho, como señalara Philippe Gelis en una entrevista en septiembre de 2015[3] y ratificó durante su intervención en la mesa del Congreso, este tipo de servicios puede representar un 20 % del mercado financiero en unos diez o veinte años.
Pero ¿qué es el crowdfunding? ¿Cómo lo definimos? Según afirma la Comisión Europea, la microfinanciación colectiva (crowdfunding) remite generalmente a una convocatoria pública destinada a recaudar fondos para un proyecto específico[4]. Por su parte, la Autoridad de Conducta Financiera en el Reino Unido (FCA) lo define como una forma en la que la gente, las organizaciones y las empresas, incluidas las start-ups, pueden obtener dinero a través de portales online (denominadas plataformas de crowdfunding) para financiar o refinanciar sus actividades[5]. En fin, la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO) habla de un “un término paraguas que describe el uso de pequeñas cantidades de dinero, obtenidas de un amplio número de personas u organizaciones, para financiar un proyecto, un negocio, un préstamo personal y otras necesidades a través de un plataforma web”[6].
Se trató también, como no podía ser de otro modo, la cuestión tecnológica, y en este punto Fabio Pascua señaló que la CNMV está ya desde hace tiempo adaptando su trabajo a la realidad digital; subrayando cómo por ejemplo verificar el suministro de información en los sitios web constituye una de las funciones a desempeñar. Al respecto cabe señalar que, partiendo de que la información que en general las plataformas han de facilitar a sus clientes sobre los derechos y obligaciones que asumen, ha de ser clara, oportuna, suficiente, accesible, objetiva y no engañosa (artículo 60.3 LFFE); el artículo 61 LFFE recoge la información específica a incluir en la página web: el funcionamiento básico de la plataforma; la advertencia de los riesgos; la advertencia respecto del estatuto jurídico de la plataforma; la advertencia de que los proyectos no son objeto de autorización ni de supervisión; las medidas y los medios organizativos adoptados para minimizar el riesgo de fraude y el riesgo operacional; los criterios de definición de los porcentajes de incumplimientos, tasa de morosidad, rentabilidad u otra variable análoga; los procedimientos y medios a través de los cuales se invierte en los proyectos, ya sea mediante la suscripción de acciones, participaciones u otros valores representativos de capital y obligaciones o mediante la participación en la concesión de préstamos; las tarifas aplicables; las medidas adoptadas para evitar los conflictos de interés; la información acerca de los procedimientos y sistemas establecidos por los que se harán llegar al promotor los fondos y por los que los inversores recibirán la remuneración; los procedimientos y medios para la presentación de quejas y reclamaciones; en su caso, los procedimientos y medios a través de los cuales la plataforma ofrece algún servicio de recobro de deudas; los mecanismos para que, en caso de cese de la actividad de la plataforma de financiación participativa, se sigan prestando todos o parte de los servicios a los que se comprometió frente a los proyectos de financiación participativa que hubieran obtenido financiación; y, la identidad de los auditores de la plataforma.
Por su parte, Philippe Gelis señaló que en el sector financiero el componente tecnológico es crucial, y el modelo de negocio digital es una realidad imparable. En estos momentos, como señalaba el servicio de estudios del Deutsche Bank en un estudio elaborado en 2014, y por cierto en idéntica línea al calificativo usado por IOSCO[7], la cuestión es que todavía el crowdfunding está en su infancia[8]. Ahora bien, su previsible crecimiento es enorme. Como ha afirmado la Comisión Europea en la citada Comunicación de 2014, la microfinanciación colectiva encierra un enorme potencial para complementar las fuentes tradicionales y contribuir a la financiación de la economía real.
La filosofía extremo a extremo que está en la esencia misma de Internet es la base en la que se sustentan los fenómenos de la denominada economía colaborativa, y su proyección en el ámbito de los servicios financieros es uno de los más novedosos. Como apuntaba el Servicio de Estudios del BBVA, la demanda-oferta de financiación, la tecnología en la era digital y la regulación, considerados de manera conjunta, permiten entender el desempeño diferencial del crowdfunding financiero en las distintas geografías[9].
Una adecuada regulación es sin duda uno de los caminos necesarios para garantizar los éxitos de una rama de negocio. La formación de los abogados en este tipo de materias es igualmente necesaria. ENATIC, también a través de sus congresos, contribuye a ello de forma crucial.
REGULACIÓN NORMATIVA PARCIAL
El crowdfunding ha sido objeto de regulación parcial en los últimos años en algunos de los países de nuestro entorno, caso del Reino Unido, Francia o Alemania[10], entre otros. En España, la primera regulación que encontramos de este fenómeno se dio hace unos meses a través de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante LFFE). La misma tiene como uno de sus exponentes la regulación, por primera vez en España, de las plataformas de financiación participativa, sentando las reglas del juego de las actividades comúnmente denominadas como “crowdfunding”.
Basta observar las diferentes fases de tramitación de la norma para verificar que estamos ante una materia que genera intensos debates. Es importante señalar en este punto que la regulación se limita, exclusivamente, a las figuras en las que prima el componente financiero de la actividad o, dicho de otro modo, en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su participación, dejando por tanto fuera del ámbito de esta norma a los “non financial return models”. En concreto, el artículo 46.2 deja fuera del ámbito de aplicación de la LFFE y de la propia definición de plataformas de financiación participativa, a las empresas que desarrollen la actividad cuando la financiación captada por los promotores sea exclusivamente a través de donaciones, venta de bienes y servicios o préstamos sin intereses; en línea por cierto, cabe subrayar, con la mayoría de las legislaciones de plataformas de crowdfunding[11].
Desde el punto de vista normativo, en España una de las principales características es el papel que ha correspondido asumir a la CNMV, organismo que controla el proceso de autorización en exclusiva, sin perjuicio de que existe necesidad de informe preceptivo por parte del Banco de España en el caso que el proyecto se instrumentalice a través de la solicitud de préstamos (artículos 53.1 y 50.1.c) LFFE). También es quien gestiona el registro (artículo 54 LFFE) y la posterior supervisión de ese tipo de plataformas. Todo ello fue explicado en sus grandes líneas por parte de Fabio Pascua en el curso de la mesa redonda.
Philippe Gelis, por su parte, dio una visión empresarial apuntando que estamos ante un mercado con una enorme potencialidad, tal y como se ha puesto de manifiesto en otros países como Estados Unidos y el Reino Unido. En este sentido, mostrando su satisfacción con la regulación española actual, subrayó que el principal problema ha venido de la tardanza con la que se ha irrumpido en el mercado español, lo que conlleva la existencia de una amenaza de que el mercado se vea copado por empresas extranjeras, principalmente británicas. Y es que, siguiendo los datos de 2014, se puede observar cómo, en el ámbito del crowdfunding financiero, en España se obtuvieron 25,6 millones de euros a través de este tipo de plataformas, lo que contrasta con los 113 millones en Francia, 117 en Alemania, y más de 2.000 millones en Reino Unido[12]. A pesar de ello, en el ámbito del denominado “equity crowdfunding”[13], que es uno de los modelos precisamente de retorno financiero, en Europa el tamaño es todavía menos de la mitad del existente hoy día en los Estados Unidos[14].
En el transcurso del diálogo entre ambos, una de las cuestiones de mayor relevancia fue la concerniente al pequeño inversor. Hubo una llamada a la cautela por parte de la CNMV respecto a atender a las características de la inversión que se realiza. Pascua apeló a la prudencia, particularmente en lo que concierne a los denominados inversores no acreditados, que quedan definidos por exclusión en el artículo 81.4 LFFE. Por su parte, Gelis, en representación de la asociación FINTECH, subrayó que los fracasos en proyectos de inversión existen en todos los sectores y que ha habido daños al pequeño inversor en sectores financieros tradicionales y altamente regulados. En esta misma línea se pronunciaba precisamente la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) al señalar que, si bien para el crowdfunding financiero el principal riesgo es que los inversores no reciban lo prometido ya sea debido al fraude o simplemente al fracaso del proyecto, eso es algo inherente a cualquier tipo de inversión. Bien es cierto que ese mismo organismo matizaba que en el caso del crowdfunding se incrementa por la asimetría de información entre los inversores y los emisores/promotores, así como por las dificultades en el ejercicio de los derechos de los accionistas en un modelo de propiedad complejo[15].
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[1] La mesa contó con la participación de Fabio Pascua, director general de los Servicios Jurídicos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y Philippe Gelis, presidente de la Asociación Española FINTECH y consejero delegado de Kantox; mientras que la presentación y moderación corrió a cargo de Jorge Villarino, Socio y Director de Regulación de Vinces.
[2] Tomado del Centro de Investigación del BBVA, 3 de febrero de 2015, http://www.centrodeinnovacionbbva.com/noticias/crowdfunding-y-banca-tradicional-modelos-complementarios-mas-que-excluyentes
[3] EFE, El Mundo, 14 de septiembre de 2015, http://www.elmundo.es/economia/2015/09/14/55f6aa17e2704ed7148b4576.html
[4] Comunicación de la comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones; “Libertar el potencial de la microfinanciación colectiva en la Unión Europea”, COM (2014) 0172 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0172&from=ES
[5] Financial Conduct Authority, “A review of the regulatory regime for crowdfunding and the promotion of non-readily realisable securities by other media”, February 2015, http://www.fca.org.uk/static/documents/crowdfunding-review.pdf
[6] OICV/IOSCO, Staff Working Paper of the IOSCO Research Department, “Crowd-funding: An Infant Industry Growing Fast”, 2014, http://www.iosco.org/research/pdf/swp/Crowd-funding-An-Infant-Industry-Growing-Fast.pdf
[7] OICV/IOSCO, ob. Cit.
[8] Deutsche Bank Research, “Fintech – The digital (r)evolution in the financial sector Algorithm-based banking with the human touch”, 11 de noviembre de 2014, https://www.dbresearch.com/PROD/DBR_INTERNET_EN-PROD/PROD0000000000345837.pdf
[9] Observatorio Economía Digital, “Crowdfunding en 360º: alternativa de financiación en la era digital”, BBVA Research, 28 de octubre de 2014, https://www.bbvaresearch.com/wp-content/uploads/2015/01/Observatorio_crowdfunding.pdf
[10] European Crowdfunding Network and Osborne Clarke, “Regulation of Crowdfunding in Germany, the UK, Spain and Italy and the Impact of the European Single Market”, June 2013, http://www.osborneclarke.com/media/filer_public/51/b3/51b3007b-73aa-4b9a-a19d-380fc1d6ff35/regulation_of_crowdfunding_ecn_oc.pdf
[11] CNMV, “Boletín internacional, julio 2015”, http://www.boletininternacionalcnmv.es/ficha.php?menu_id=1&jera_id=10&cont_id=662#
[12] Universidad de Cambridge y Ernst&Young. “Moving Mainstream: The European Alternative Finance Benchmarking Report”, 2015, http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/EY-and-university-of-cambridge/$FILE/EY-cambridge-alternative-finance-report.pdf. Tomado de BBVA Research, “Situación Economía Digital”, mayo 2015, https://www.bbvaresearch.com/wp-content/uploads/2015/06/Situacion-Economia-Digital-VF.pdf
[13] El denominado equity crowdfunding es, como se ha apuntado, uno de los que se incardinan en el grupo del crowdfunding de retorno financiero. En concreto, en este caso, a cambio de la inversión, se reciben acciones o participaciones de la empresa financiada.
[14] Crowdfunding Insider, “It’s a Long Way to European Equity Crowdfunding Regulation”, 30 de octubre de 2015
[15] ESMA, “Crowdfunding. Position Paper”, 10 de abril de 2014, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2014-smsg-010.pdf