Consecuencias prácticas de la aplicación de las nuevas Directivas de Contratación

Por Rosa Sanz, socia y responsable del Departamento de Derecho Regulatorio y Competencia de Roca Junyent Abogados

Las nuevas Directivas de Contratación, del Parlamento Europeo y del Consejo fueron aprobadas el 26 de febrero de 2014 y publicadas el 28 de marzo del mismo año. Se trata de la Directiva 2014/23, relativa a adjudicación de contratos de concesión; la Directiva 2014/24, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18; y de la Directiva 2014/25, sobre contratación en los denominados “sectores excluidos”, esto es, el agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones. Se trata de Directivas de Cuarta generación, que pretenden profundizar en la aplicación de principios tales como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo y la transparencia.

A pesar de haberse iniciado los correspondientes trámites dirigidos a la transposición de dichas Directivas, la disolución de las Cortes Generales a finales de 2015 imposibilitó la tramitación parlamentaria de las leyes que las incorporaban, aunque recientemente hemos superado interinidad política. El pasado 18 de abril de 2016 venció el plazo de transposición de las mismas, sin que, a pesar de encontrarse elaborados los correspondientes anteproyectos de Ley, fuera posible aprobar los instrumentos jurídicos necesarios para llevarla a cabo, si bien muchos de sus preceptos ya se encuentran incorporados al ordenamiento jurídico interno a través de distintos textos normativos.

El panorama descrito implica que se susciten muchas dudas acerca del valor interpretativo de las nuevas Directivas. No obstante, la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es clara sobre este punto, y tal y como ha considerado en diversos pronunciamientos, como en la Sentencia Van Gend & Loos (as. C-26/62), en ausencia de acto legislativo de transposición, todos aquellos preceptos de las Directivas que sean claros, precisos e incondicionados gozarán de efecto directo, posibilitando de este modo la invocación de los mismos por parte de los particulares frente a los Estados miembros, en lo que se ha denominado efecto directo “vertical ascendente”. Se excluye la posibilidad de que este efecto directo pueda ser “horizontal” -invocado entre particulares-; ni tampoco podrá ser “vertical descendente”, no existiendo así la posibilidad de que los poderes públicos puedan ampararse en una disposición de la Directiva en perjuicio de un particular.

A sensu contrario, todos aquellos preceptos que no sean claros, precisos e incondicionales no gozarán de dicho efecto directo.

En definitiva, las nuevas Directivas despliegan ya fuerza jurídica, lo que implica que, en aras de garantizar el efecto útil del Derecho de la Unión, la normativa nacional deberá interpretarse conforme a la literalidad de las mismas. Ante esta situación, se hace preciso, por tanto, un análisis de la legislación de contratos del sector público y de la Ley de contratos de los sectores excluidos bajo la óptica de las nuevas Directivas, con el objeto de determinar qué preceptos de las mismas han sido ya incorporados al ordenamiento jurídico interno, y cuáles no lo han sido, y en este último caso, si los mismos gozan o  no de efecto directo y, por tanto, resultan de aplicación inmediata. En este sentido, han sido diversos los órganos consultivos que han analizado la cuestión, tales como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y de alguna de las Comunidades Autónomas, así como  también por la Abogacía del Estado y los Tribunales de Recursos Contractuales.

1. Procedimiento de adjudicación. División del contrato en lotes. Criterios de adjudicación.

La nueva Directiva de contratación introduce importantes novedades respecto de los procedimientos de adjudicación. Así, los esfuerzos se han dirigido a su simplificación, a partir de la potenciación del uso de medios electrónicos. Además, se establecen nuevos plazos de publicidad, y se fomenta la transparencia y la concurrencia mediante la supresión de la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad en determinados casos que sí se encontraban recogidos en la legislación interna (por ejemplo, por razón de la cuantía o en casos de imperiosa urgencia).

Igualmente, destacan por su importancia un conjunto de preceptos orientados a aligerar determinadas cargas administrativas a las empresas en la contratación.

Además, cobran importancia esencial aquellos aspectos que fundamentalmente se orientan a favorecer la competencia y facilitar la participación de las PYMES en la contratación pública. Así, la regulación contenida en el artículo 46 de la Directiva 2014/24, relativa a la división de los contratos en lotes, prevé la opción de limitar el número de los mismos al que pueden presentarse las empresas, así como el número de lotes en el que pueden resultar adjudicatarias. Para el caso de que la contratación pudiera haber sido dividida en diferentes lotes, pero no se hubiese procedido de tal forma, la autoridad adjudicataria deberá explicar las razones que le llevaron a no proceder a dicha división.

Asimismo, se establece la nueva regulación de las condiciones de solvencia económica que puede requerirse a los licitadores, limitando la exigencia de una facturación o volumen de negocios mínimo anual al doble, como máximo, del valor estimado del contrato. Nuevamente, si se exigiere, por parte de la autoridad adjudicataria, un volumen superior al establecido, ésta deberá explicar los motivos en los que dicha decisión se base.

Finalmente, en cuanto a las novedades relativas a criterios de adjudicación, se establece que los mismos deberán ser objetivos y, por tanto, favorecer la competencia efectiva. Así, habrán de estar previstos en los pliegos, con su correspondiente ponderación, y deberán guardar relación con el objeto del contrato.

2. Modificaciones del Contrato.

Otra importante novedad en la Directiva sobre contratación pública es la relativa a las nuevas previsiones en materia de modificados, que pretenden dotar de una mayor transparencia a la contratación pública.

De esta forma, se establecen una serie de límites y reglas que pueden amparar un modificado en un contrato público, sin que sea necesaria una nueva licitación. Así, la regla general es que se prohíbe cualquier modificación que suponga la alteración sustancial del contenido del contrato.

En todo caso, no será sustancial una modificación cuando su valor no supere determinados umbrales (fijados en el artículo 4 de la Directiva), y sea inferior al 5% del precio del contrato inicial, siempre y cuando la misma no altere la naturaleza global del contrato.

Tampoco serán sustanciales las modificaciones cuando hayan sido previstas en la documentación de la contratación, en opciones o cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas.

3. Contratos in house. Concertación de servicios a las personas.

En lo que se refiere a los denominados contratos in house esto es, aquellos en los que los poderes adjudicadores acuden a medios propios, se introducen nuevos requerimientos para que se entienda que, efectivamente, nos encontramos ante un contrato in house o realizado por un medio propio.

De esta forma, un poder adjudicador podrá acudir a un medio propio cuando ejerza sobre éste un “control análogo” al que ejerce sobre sus propios servicios; adicionalmente será necesario que más del 80% de las actividades del medio propio se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos confiados por el poder adjudicador que lo controla, y que el capital social del medio propio sea íntegramente público.

La concurrencia de dichos requisitos determinará la exclusión de la aplicación misma de las Directivas no siendo preciso, por tanto, acudir a un procedimiento de contratación pública dotado de publicidad y concurrencia.

Además, la Directiva prevé un procedimiento específico para aquellos contratos públicos que tengan por objeto los denominados servicios sociales y servicios específicos, siempre y cuando dichos contratos estén valorados en un importe igual o superior a 750.000 euros, previendo la posibilidad de que los Estados miembros reserven la participación a determinadas organizaciones, que den cumplimiento a una serie de requisitos, en procedimientos de adjudicación de contratos de servicios sociales, culturales y de salud.

Por lo que hace referencia a la nueva Directiva de concesiones, se introducen una serie de conceptos esenciales, que obligarán a los legisladores españoles a realizar una serie de modificaciones en la presente regulación de los mismos, y que los diferenciará de la normativa general de los contratos de obras, suministros y servicios.

Así, la Directiva prevé la trasmisión al concesionario del denominado riesgo operacional, lo que implica que no existirá garantía alguna de que éste vaya a recuperar las inversiones que haya realizado; ni de que los costes que haya contraído para la explotación de las obras o servicios objeto de la concesión se cubran.

La Directiva pretende lograr un doble objetivo: incrementar la seguridad jurídica y mejorar en el acceso de todas las empresas a las concesiones. En este sentido, se establecen normas en materia de selección de operadores económicos, criterios de adjudicación de los contratos, y elementos relativos a la ejecución de los mismos.