Manuel Linares, abogado: “Están aumentando los litigios de hoteleros para reequilibrar el reparto de pérdidas entre las partes del contrato”

1. En tiempos difíciles es preferible llegar a acuerdos, ¿sin embargo están reciben consultas de hoteleros que se plantean acudir a los tribunales para reequilibrar las prestaciones entre las partes en el contrato?

Sí. De conformidad con el dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en determinados supuestos, los Tribunales pueden acoger una pretensión de restablecimiento del equilibrio de las prestaciones de un contrato. Si en uno de esos supuestos, no existe una voluntad de negociación por parte del otro contratante, el empresario diligente debe plantear la correspondiente acción judicial. Por ello, están aumentando los litigios de hoteleros para equilibrar el reparto de pérdidas en el sector turístico.

Lo que no parece razonable, a la vista de las circunstancias, es que no exista una regulación legal sobre esta cuestión que pudiera dar una mayor certeza sobre la aplicabilidad de esta doctrina jurisprudencial en este concreto contexto de crisis. No es necesario más que reparar en la cantidad de literatura jurídica que ha surgido en relación con este asunto y en la diversidad de opiniones de los distintos autores, para darse cuenta de que no estamos en un entorno en el que prime la seguridad jurídica. Téngase en cuenta que esta doctrina jurisprudencial se irá perfilando y matizando para este concreto supuesto cuando el Tribunal Supremo resuelva los correspondientes recursos de casación, cuestión que no va a ocurrir en un corto plazo de tiempo.

2. La normativa aprobada durante el estado de alarma solo ampara a los consumidores que se ven afectados por alguna causa relacionada con el Covid-19. En un contrato de alojamiento, ¿pueden oponerse los hoteleros a la devolución del dinero si las autoridades sanitarias no han decretado ninguna restricción a la movilidad actualmente?

Lo cierto es que la normativa aprobada durante el estado de alarma no otorga ninguna protección adicional al consumidor frente al empresario, y ello, a pesar de que el artículo 36 del RD 11/2020 se encuentra incluido en una Sección denominada “medidas de protección del consumidor”. De hecho, la pronta modificación de este precepto obedeció a la incompatibilidad de las medidas establecidas con la protección que dispensa al consumidor el derecho de la Unión Europea y por lo tanto, a la afectación del precepto al principio de primacía del derecho europeo.

En concreto, el artículo 36.1 del RD 11/2020 regula un supuesto de hecho muy concreto, aquél en el que los contratos de entrega de bienes o prestación de servicios concertados con consumidores resultasen de imposible cumplimiento como consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades competentes para la gestión de la crisis sanitaria derivada del Covid-19.

Un supuesto prototípico de una medida de este tipo, en la prestación de servicios de alojamiento turístico, lo encontramos en la Orden SND/257/2020 del Ministerio de Sanidad  por la que se declaró la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico. Pues bien, en este supuesto, dada la imposibilidad del empresario hotelero de prestar el servicio, el artículo 36.1 del RD 11/2020 obliga al consumidor a negociar de buena fe para tratar de convenir una solución antes de optar por la resolución del contrato y establece unos plazos concretos para el ejercicio de la facultad de resolución.

De esta forma, se pretende evitar la resolución masiva de contratos y los efectos económicos derivados de esa situación. La medida es producto de un análisis económico de la situación que puede parecer razonable pero no debió incluirse en una sección de la norma denominada “medidas de protección del consumidor”.

Aclarado lo anterior, y en relación directa con la pregunta, referida a los contratos de alojamiento, entiendo que, si no hay restricción a la movilidad, salvo que exista otra imposibilidad de cumplimiento por parte del hotelero como consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades (i.e. cierre del concreto establecimiento turístico por orden de la autoridad competente) o un incumplimiento del empresario con trascendencia resolutoria (i.e. la negativa a prestar el servicio por parte del empresario), el consumidor no tiene derecho legal reconocido a la devolución del precio abonado alegando simplemente su interés en desvincularse de lo pactado.

Cuestión distinta es que el consumidor pudiera plantear una analogía con el artículo 160.2 del TRLGCU (de aplicación a los viajes combinados) o la resolución por frustración de la finalidad del contrato y que los Tribunales entendieran conforme a Derecho dispensar esa protección adicional.

3. ¿Qué sucede con los turistas que tengan reservado hotel por cuenta propia y éste toma la decisión de cerrar por las cancelaciones masivas de británicos?

En el supuesto que planteas, no existe jurídicamente una imposibilidad de cumplir sino una decisión del hotelero de cerrar el establecimiento turístico que lo avoca al incumplimiento del contrato previamente suscrito con el consumidor, por lo que no es aplicable el artículo 36.1 del RD 11/2020.

De conformidad con la legislación aplicable, en este supuesto procedería legalmente, no solo la devolución de los importes abonados sino el abono de los daños y perjuicios que se causaran al cliente. En este caso, el hotelero debe tener en cuenta esta circunstancia a la hora de tomar la decisión de cierre y es recomendable que trate de negociar con el cliente, a la mayor brevedad, una solución a la concreta problemática que se pueda generar.

4. ¿Las reservas de hotel por plataformas online se pueden cancelar sin coste en un plazo establecido?

Esto va a depender de la política comercial del empresario hotelero ya que, legalmente, según determina el artículo 103 del TRLGCU, no hay derecho de desistimiento en los contratos de suministro de servicios de alojamiento cuando el empresario se compromete, en el momento de celebrar el contrato, a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un periodo concreto.

Téngase en cuenta que otorgar la facultad de desistimiento al consumidor en estas circunstancias puede impedir al empresario cubrir a posteriori la estancia contratada ya que, durante el tiempo en el que ha quedado contratada la prestación del servicio para un periodo de tiempo concreto, ese producto no ha podido ser comercializado.

5. ¿Qué pueden reclamar los ciudadanos españoles ante la cancelación de viajes combinados por el aumento de restricciones de entrada en otros países?

En ese caso, debemos estar a lo dispuesto en el artículo 36.4 de RD 11/2020, que es el precepto que regula la cancelación a causa del Covid-19  en los contratos de viaje combinado. En su redacción originaria, este artículo no era conforme con la legislación europea en materia de viajes combinados, dado que el precepto establecía que, si el viaje fuera cancelado por el operador o el minorista, el consumidor tenía derecho, no al reembolso, sino a un bono consumible en un año, perdiendo el derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendría derecho si no usara el bono en un año.

De hecho, a la vista de lo anterior, la Comisión Europea dictó la Recomendación 2020/648 de 13 de mayo de 2020, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de Covid-19. Siguiendo esta recomendación, el legislador español modificó el precepto en un doble sentido, en primer lugar, para circunscribir la posibilidad de emisión de los bonos a la aceptación voluntaria, con carácter previo por parte del pasajero o viajero, y, en segundo lugar, para establecer el plazo automático de 14 días para el reembolso del importe del bono a la finalización de su periodo de validez, si este no ha sido canjeado.

En cualquier caso, en relación con los viajes combinados, deben tenerse en cuenta dos cuestiones. La primera, que en el caso del viaje combinado el consumidor tiene derecho a resolver el contrato en cualquier momento sin justificación alguna y por su propia voluntad pagando una penalización que debe ser adecuada y justificable y, la segunda, que, según el artículo 160.2 del TRLGCU, cuando concurran circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar del destino que afecten a la ejecución del viaje combinado o al trasporte de pasajeros, el viajero tiene derecho a la resolución del contrato antes de su inicio sin pagar penalización alguna.

6. ¿Y si he contratado pasajes de avión y noches de hotel en una plataforma online pero no un viaje combinado?

Como hemos visto, los derechos y obligaciones de las partes dependen en gran medida del tipo de contrato que se ha concertado. La protección que se otorga a un viajero en un viaje combinado no es equiparable a la que asiste al consumidor cuando nos referimos a meros contratos de alojamiento.

En este caso, nos referimos a los denominados “servicios de viaje vinculados”. Los servicios de viaje vinculados se contratan cuando realizamos una única visita a un sitio web o agencia de viajes, y contratamos al menos dos servicios de viaje pagando cada servicio por separado. Estamos contratando con proveedores diferentes dos o más productos de viaje (como por ejemplo, un vuelo y un alojamiento hotelero) pero la misma agencia o página web me está ofreciendo de forma independiente estos servicios.

Lo relevante en este supuesto es que no estamos contratando un viaje combinado y, por lo tanto, la ley no otorga al consumidor la protección establecida para ese tipo de viaje. Cuando contratamos servicios de viaje vinculado, cada empresario con el que se contrata se hace responsable de su concreta prestación.

7. Si en caso de rebrote tengo que quedarme en cuarentena en el hotel donde paso mis vacaciones, ¿quién debe asumir los gastos?

Técnicamente esta cuestión depende nuevamente del tipo de contrato por el que se está haciendo uso del establecimiento turístico e, incluso, en gran medida, de las concretas circunstancias en las que se produce la cuarentena.

Empecemos analizando el supuesto del contrato de alojamiento y distingamos entre dos circunstancias. La primera, aquella que se produce cuando la cuarentena se ordena por las autoridades sanitarias para todos los huéspedes del complejo, en este caso, lo que se ordena, en realidad, es una prohibición de entrada y salida del concreto complejo turístico y, la segunda, cuando es el cliente y solo el cliente el que debe guardar la cuarentena por el motivo que sea.

En el primer supuesto, el cliente debe compensar al empresario hotelero por los gastos que le suponen su estancia en el complejo pero no parece que el hotelero pueda cobrar la estancia al cliente percibiendo un beneficio económico por la prestación del servicio de alojamiento. Ahora bien, en el segundo supuesto, el hotelero no tiene obligación de alojar al huésped y, por lo tanto, podrá percibir un beneficio económico por la prestación de ese servicio.

Ahora bien, si nos encontramos en un supuesto de viaje combinado, debemos de recordar que el artículo 161.7 del TRLGCU establece que, si no es imposible garantizar el retorno del viajero debido a circunstancias imprevisibles y extraordinarias, el organizador o, en su caso, el minorista, asumirán el coste del alojamiento por un periodo no superior a tres noches por viajero. Transcurrido ese plazo las obligaciones del organizador o, en su caso, el minorista desaparecen.

8. ¿Qué papel pueden tener las aseguradoras en la protección de los derechos de los consumidores y de los empresarios del turismo?

En estos momentos, cobran gran importancia las coberturas en los del seguro de viaje. Con carácter general, este tipo de seguros venían excluyendo de cobertura los riesgos relacionados con epidemias y, por lo tanto, no sirvieron para solucionar la problemática derivada del Covid-19. Ahora bien, el sector del seguro está reformulando sus pólizas para adaptarse a la actual situación, llegando a ofrecer al viajero asistencia sanitaria en caso de contagio, la cobertura de los gastos de cuarentena y el retorno de gastos por la cancelación de desplazamientos.

Una posible cuestión a valorar en estos momentos es si es conveniente para determinados colectivos de empresarios o, incluso, para las administraciones públicas, contratar este tipo de seguros para dar cobertura a los turistas. De hecho, el Gobierno de Canarias ha anunciado que ha suscrito una póliza de seguros que garantiza a los turistas que tendrán cubiertos todos los gastos derivados de una incidencia por coronavirus: repatriación, gastos médicos y estancia en cuarentena. Ahora bien,  este tipo de medidas adoptadas por los poderes públicos requieren de un análisis desde el punto de vista de la legislación de la Unión Europea, en tanto que pudiera pensarse que pueden distorsionar la competencia entre empresas.

9. ¿Prevén por otro lado conflictos legales entre hoteles, agencias y proveedores?

Sí, nos encontramos ante contratos configurados de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad que, en muchos casos, sufren desequilibrios patológicos y en los que se ha producido una particularísima modificación sobrevenida de las circunstancias existentes en el momento de la contratación. Creo que en esta situación es normal que se acreciente la litigiosidad y ello, en mayor medida, si el legislador no da respuestas concretas, específicas y técnicamente bien construidas a los problemas que se plantean en esta situación excepcional.

Por ejemplo, la Recomendación de la Comisión Europea en relación con los viajes combinados que mencionamos anteriormente, dispone que los diferentes agentes económicos de la cadena de valor del transporte y de los viajes deban cooperar de buena fe y esforzarse por lograr un “reparto equitativo de la carga provocada por la pandemia de Covid-19”. Sin embargo, ese deber no tiene una concreción legal suficiente en nuestro Ordenamiento Jurídico que otorgue la seguridad jurídica que se demanda legítimamente en estos momentos.

10. Ni los seguros de decesos, ni las bodas y comuniones aparecen regulados en la normativa, ¿Cómo se resuelven estas cancelaciones? ¿Y en el caso de eventos deportivos o conciertos cancelados?

Bueno, en el caso de los seguros de decesos, el artículo 106 bis de la LCS establece que si el asegurador no hubiera podido proporcionar la prestación por causas ajenas a su voluntad, fuerza mayor o haberse realizado el servicio a través de otros medios distintos  a los ofrecidos por la aseguradora, quedará obligado a satisfacer la suma asegurada a los herederos del fallecido, no siendo responsable de los servicios prestados.

Por otro lado, en el caso de las bodas o comuniones, si nos referimos a los servicios a prestar en la celebración del evento, debiéramos estar a lo dispuesto en el artículo 36.1 del RD 11/2020 y, por lo tanto, si la cancelación se debe a una imposibilidad del empresario de prestar el servicio como consecuencia de las medidas tomadas por la autoridades, podrá resolverse el contrato previa negociación con el empresario. Lo mismo ocurre en el caso de los conciertos o de las entradas para eventos deportivos, el artículo 36.1 del RD 11/2020 establece la regla aplicable a la imposibilidad de celebración de estos eventos como consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades.

Ahora bien, si la cancelación se produce por decisión unilateral del empresario, sin que concurra una imposibilidad de cumplimiento debida a las medidas adoptadas por las autoridades, se podrá solicitar la resolución o el cumplimiento y, además, el pago de los  daños y perjuicios causados y, en el caso del consumidor que decide unilateralmente separarse del contrato, tendremos que valorar si existe derecho legal de desistimiento en el contrato de que se trate y, en caso contrario, estar a la concreta reglamentación contractual existente en ese supuesto.