Animales domésticos como seres vivos dotados de sensibilidad y procesos matrimoniales

José Antonio Vico. @Vicoabogados. Responsable Comisión de Derecho de los Animales del Colegio de Abogados de Sant Feliu de LLobregat

El día 13 de octubre de 2017, hace ya más de un año, el BOCG publicó una Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/B/BOCG-12-B-167-1.PDF#page=1)

El día 13 de diciembre de 2017 el Congreso de los Diputados aprobó por unanimidad considerar a los animales como “seres vivos dotados de sensibilidad” y no cosas u objetos como sucedía hasta ahora (http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/B/BOCG-12-B-167-2.PDF#page=1).

Actualmente dicha modificación está en el Congreso de los Diputados pendiente de votación del total de 115 enmiendas presentadas.(http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/B/BOCG-12-B-167-4.PDF).

La Proposición de Ley no contiene regulación sustantiva o administrativa propia, sino que se limita a reformar el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria.

Sin duda la nueva norma que se acabe aprobando traerá consecuencias en diferentes ámbitos y tendrá un fuerte impacto en las rupturas matrimoniales.

A partir de su promulgación y entrada en vigor la atribución de la custodia de las mascotas y fijación de régimen de visitas pasará a formar parte propia de los efectos de la ruptura matrimonial a igual rango o nivel que la atribución de la custodia de los hijos menores, uso de la vivienda, pensión de alimentos, etc.

La atribución de la custodia de las mascotas deberá determinarse por tanto sin tener en cuenta quién figure como propietario, ya que la nueva ley lo que trata de evitar es precisamente que la mascota sea considerada un objeto o un bien mueble más.

La nueva norma acabará así con la negativa que habían mostrado hasta la fecha diferentes juzgados y tribunales a declarar como efectos de la separación, nulidad o divorcio la atribución de la custodia de las mascotas al entender que no formaba parte del contenido de los arts. 90 y 103 del Código Civil.

Sirvan a modo de ejemplo las siguientes Sentencias:

1.- Sentencia nº 430/2011, de 25 de noviembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León (ROJ: SAP LE 1373/2011).

 En el Fundamento de Derecho Segundo la Sala manifiesta que no resulta extraño que en convenios reguladores de separación o divorcio se contemplen disposiciones encaminadas a regular la posesión de las mascotas estableciéndose para ello un derecho de utilización alterna y medidas que favorezcan el cuidado animal por ambos propietarios.

Sin embargo, acaba concluyendo que aunque los pactos relativos a las mascotas pueden ser incluidos en convenio regulador, resulta inapropiado su adopción en un proceso matrimonial ya que no procede adoptar medidas sobre los animales de compañía como si de los hijos comunes se tratase.

Asimismo, añade la Sala que lo razonable jurídicamente es que los pactos alcanzados por las partes respecto del cuidado de las mascotas tengan validez entre las partes, pero que no puedan ser ejecutables en un procedimiento de familia.

2.- Sentencia nº 465/2014, de 10 de julio, de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. (ROJ: SAP B 8157/2014).

En el Fundamento de Derecho Sexto la Sala reconoce que la privación de la compañía de la mascota a uno de los consortes como consecuencia del cese de la relación sentimental produce en la persona que se ve privada de la compañía del animal tristeza, desasosiego, ansiedad y añoranza.

Sin embargo, continúa la Sala diciendo que aunque legislativamente la cuestión podría haberse introducido en la materia propia de los procesos matrimoniales ya que los animales domésticos son, conforme al art. 511.1 del Código Civil de Cataluña, un bien mueble que puede ser objeto de titularidad dominical compartida o exclusiva, lo cierto es que los arts. 233.2 y ss. del citado Código no regulan entre las medidas provisionales ni definitivas de los procedimientos matrimoniales la cuestión de las mascotas.

En dicha Sentencia la Sala hace referencia a la Ley 22/2003, de 4 de junio del Parlamento de Cataluña, sobre protección de los animales, para concluir que aunque en el art. 2 de dicha ley se define a los animales domésticos como seres vivos con sensibilidad física y psíquica (y no como bienes), para acabar concluyendo que no cabe una aplicación analógica que permita aplicar respecto de los animales de compañía un régimen de visitas como los que se acuerdan respecto de los hijos comunes.

3.- Sentencia nº 36/2015, de 24 de marzo, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia. (ROJ: SAP SG 64/2015).

En su Sentencia la Sala respalda la decisión del juzgado de primera instancia nº 6 de Segovia que consideraba que las perras del matrimonio eran bienes semovientes integrantes del patrimonio ganancial y que su reparto debía decidirse en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial.

En el Fundamento de Derecho Primero la Sala manifiesta que los efectos de la sentencia de divorcio han de limitarse a la adopción de las medidas a las que se refiere el artículo 90 del Código Civil y que dado que los animales domésticos están incluidos dentro del activo de la sociedad conyugal, no procede que se acuerden medidas respectos a ellos como la atribución de la guarda y custodia hasta que no se adopten las medidas concretas de administración de los bienes que componen el activo de la sociedad de gananciales.

Concluye la Sala en su Sentencia recomendando a los excónyuges a que alcanzaran un acuerdo que les permitiera a ambos disfrutar de la compañía de los animales hasta que se produjera la liquidación de la sociedad de gananciales.

Si bien la postura mayoritaria de los Juzgados y Tribunales españoles ha sido negar la posibilidad de establecer como efectos propios de una sentencia dictada en un proceso matrimonial la fijación de medidas relativas a la custodia de los animales domésticos, es de justicia reconocer la existencia de otros pronunciamientos judiciales que sí se han atrevido a establecer como medidas de divorcio la atribución de la custodia de animales de compañía a pesar de la laguna legal de los actuales arts. 90 y 103 del Código Civil.

Es el caso de la Sentencia nº 818/2016, de 24 de noviembre, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga (ROJ: SAP MA 2937/2016), que ratifica la Sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez-Málaga en la que se acordaba la atribución del perro de raza cocker a ambos cónyuges por períodos trimestrales.

En dicha Sentencia la Audiencia añade que los excónyuges, en base a la Ley 11/2003, de 24 de noviembre de Protección de Animales de Andalucía, podrían modificar el sistema de posesión trimestral de la mascota mediante la ejecución de sentencia en el supuesto de que alguno de los condueños incumpliera con las obligaciones de cuidado recogidas en la referida Ley.

El artículo que reconoce a los animales como seres vivos dotados de sensibilidad es el nuevo art. 333.1 del Código Civil cuya propuesta de redacción a falta de la votación definitiva de las enmiendas presentadas es la siguiente:

1. Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes en la medida en que sea compatible con su naturaleza y con las disposiciones destinadas a su protección.

 Los artículos del Código Civil que serán objeto de modificación y que contemplan como medidas propias de cualquier sentencia de separación, divorcio o nulidad la atribución de la custodia de las mascotas son los siguientes:

• Art. 90 del Código Civil que contempla una nueva letra c):

1. c) El destino de los animales de compañía, caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute si fuere necesario.

-Dicho artículo ha sido objeto de un total de 4 enmiendas-

• Nuevo artículo 94 bis con el siguiente contenido:

La autoridad judicial confiará los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal.

-Dicho artículo ha sido objeto de un total de 3 enmiendas-

• Art. 103 del Código Civil que contempla una nueva medida 2ª:

2.ª Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

-Dicho artículo no ha sido objeto de enmiendas-

Sin embargo, el nuevo articulado no recoge qué criterios deberán ser atendidos para otorgar la custodia de las mascotas, más allá del principio general del “bienestar del animal” recogido en el nuevo art. 94 bis y en el art. 103 del Código Civil, por lo que el paralelismo con los hijos “interés del menor” resulta inevitable.

En este sentido entendemos que los criterios para otorgar la custodia exclusiva o compartida de una mascota serán todos aquellos que nos lleven a concluir que cumpliendo con los mismos se garantiza el “bienestar de la mascota”.

Lógicamente habrá que estar a las circunstancias de cada caso, pero entre los criterios que deberán manejarse estarán la dedicación durante la convivencia al cuidado del animal, la vinculación afectiva de los cónyuges y también de los hijos con el animal, el tipo de vivienda, el espacio disponible para el animal, la disponibilidad horaria para sacar al animal varias veces al día a la calle, etc…

La falta de unos criterios tasados hará que sin duda el próximo año 2019 sea un año lleno de jurisprudencia sobre la cuestión y que nos acostumbremos a ver en las resoluciones judiciales no sólo el nombre de los litigantes sino también el de las mascotas.

No quisiera acabar sin hacer mención a una realidad que acabará planteándose más temprano que tarde en los juzgados y que la proposición de ley no contempla, como es la posibilidad de que los animales domésticos, en tanto que seres vivos dotados de sensibilidad (nuevo art. 333 Código Civil) y por tanto sujetos de derechos, puedan también ser considerados víctimas de violencia de género.

Me estoy refiriendo a aquellos casos en los que el agresor maltrata al animal para hacer daño a su pareja, situación que es referida por un 86% de las mujeres víctimas de violencia de género según datos del programa VioPet (www.viopet.org).

En EEUU son 31 Estados los que permiten incluir a las mascotas en las órdenes de protección mientras que en España nuevamente se ha perdido la oportunidad de legislar al respecto y de avanzar de forma clara y decidida en la lucha contra la violencia animal.