El nuevo régimen de responsabilidad de los consejeros en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público

Por Jose Luis Aguilera López de Castilla, abogado

La regulación de las sociedades mercantiles estatales reproduce, en términos generales, las previsiones vigentes contenidas en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), artículo 179 (exoneración de responsabilidad societaria a los administradores a los que se hayan impartido instrucciones por el Ministerio al que corresponde su tutela).

Destaca como novedad el régimen aplicable a la responsabilidad de los empleados públicos cuando actúan como miembros de los consejos de administración de las sociedades mercantiles estatales.

Así, de conformidad con el artículo 115 Ley de Regimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) la Administración General del Estado asumirá «directamente» dicha responsabilidad. Por consiguiente, se pretende trasladar el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (actualmente contenido en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP) a la situación de los empleados públicos que desempeñan el cargo de consejero de las sociedades mercantiles estatales.

La nueva previsión puede tener implicaciones prácticas relevantes, pues parece que en estos supuestos el legislador pretende excluir el régimen de responsabilidad de los administradores (frente a la sociedad, a los socios o a los acreedores) previsto en los artículos 236 a 241 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y que el orden jurisdiccional competente no sea el mercantil, sino el contencioso-administrativo. Todo ello, sin perjuicio de que la Administración pueda exigir de oficio la responsabilidad del administrador por los daños y perjuicios cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.

Hay que destacar que el mismo régimen de responsabilidad (asunción directa por la Administración) se prevé para los empleados públicos miembros de:

• los patronatos de fundaciones del sector público estatal (art. 135)
• los órganos liquidadores de las sociedades mercantiles estatales, organismos públicos y consorcios (art. 114.2, 97.2 y 127.2 respectivamente).

Sin embargo, en el caso de las dos últimas categorías de entes (organismos públicos y consorcios) no se daría la aparente contradicción entre la naturaleza jurídica de los mismos y el régimen de responsabilidad aplicado por cuanto se trata de entes de Derecho público.

Como ya señaló el Consejo de Estado (Dictamen 274/2015), esta regulación está inspirada en el art. 144 de la Ley 30/1992 , que, al regular la responsabilidad de derecho privado, establece que «Cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los arts. 139 y siguientes de esta Ley».

Pueden compartirse en este punto las críticas efectuadas por el Consejo de Estado, al considerar que la referida unificación (aplicable sólo al ámbito de la responsabilidad extracontractual) «constituye un privilegio posicional de las Administraciones Públicas […], no extensible, por lo tanto a las sociedades mercantiles estatales, al afirmar que la Administración General del Estado, que ha constituido tales sociedades mercantiles con la finalidad de huir de las normas del derecho administrativo propias de los organismos públicos, pretende ahora reservarse uno de los privilegios de dicho régimen y aplicarlo a la responsabilidad de los administradores sociales, lo que, en la práctica, determinaría la exclusión de la legislación y la jurisdicción mercantiles en favor de la legislación administrativa y de la jurisdicción contencioso-administrativa».

Como también advertía el Alto Cuerpo Consultivo, esta previsión «podría introducir una grave e irremediable escisión, en materia de responsabilidad de los administradores sociales, entre los miembros del consejo de administración de aquellas sociedades en que el Estado no tenga la totalidad del capital social y haya otros accionistas privados, en función de que aquéllos hayan sido o no designados por el Estado».

Ahora el artículo 115 señala: Régimen de responsabilidad aplicable a los miembros de los consejos de administración de las sociedades mercantiles estatales designados por la Administración General del Estado.

1. La responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro del consejo de administración será directamente asumida por la Administración General del Estado que lo designó.
2. La Administración General del Estado podrá exigir de oficio al empleado público que designó como miembro del consejo de administración la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves, conforme a lo previsto en las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial

Este precepto se completa con el artículo 97. 2. LRJSP en el régimen previsto para los liquidadores al establecer: La responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro de la entidad u órgano liquidador será directamente asumida por la entidad o la Administración General del Estado que lo designó. La Administración General del Estado podrá exigir de oficio al empleado público que designó a esos efectos la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, culpa o negligencia graves, conforme a lo previsto en las Leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial …………………).

La profesora Hernández Sainz en su documentado artículo: “El nuevo régimen de responsabilidad de los consejeros de sociedades mercantiles estatales: ¿Hacia la irresponsabilidad por la gestión de sociedades públicas? (Revista de Derecho de Sociedades, 47- 2016), indica que la Ley 40/2015 ha introducido el régimen especial de responsabilidad aplicable a los administradores que tengan la condición de empleados públicos.

El ámbito de aplicación de la norma y su contenido requiere la correspondiente conexión con el régimen general de la regulación en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), de la responsabilidad de los administradores.

CUESTIONES PLANTEADAS

Las cuestiones que pueden plantearse son variadas:

– La vuelta al Derecho Administrativo de este régimen de responsabilidad por cuanto si bien el régimen general aplicable a las SME es el Derecho privado, este nuevo régimen supone la aplicación de régimen administrativo de responsabilidad propio de las autoridades y personal de servicios de las AAPP a sus administradores representantes en la sociedad cuando causen daños en la relación mercantil, llevando a la jurisdicción contencioso-administrativa el enjuiciamiento de estos daños por infracción de los deberes de la normativa societaria.

Esta regulación tiene precedente en el artículo 27.7 de la Ley Concursal de 2003 que ha reconducido a la legislación administrativa el régimen de responsabilidad del empleado público que desempeñe funciones de administrador concursal en representación de las AAPP en el supuesto de que tal administración se encomiende a dos administradores.

Esta nueva regulación produce una división con el régimen general de responsabilidad de la LSC en los consejos de administración por cuanto la responsabilidad administrativa de lo mercantil generará diferente intensidad de responsabilidad en la medida en que el empleado público no responderá en caso de culpa leve.

– La condición de empleado público en los consejos de administración puede llegar hasta las entidades de Derecho público en la medida en que la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público incluye no solo a los funcionarios de carrera sino también al personal laboral, entre otros.

El empleado público, p.j., en una entidad de esta naturaleza (una EPE), se nombra a propuesta de los Ministerios interesados, si bien como en el caso de SEPI representará al accionista, según la Orden de 13 de julio de 1995, de Organización y funciones de SEPI.

Lo que no queda claro es si la Administrador General del Estado asumirá la responsabilidad de los empleados públicos en estos entes públicos, lo cual debe merecer una respuesta afirmativa, siempre que se ostente la condición de empleado público. Por ejemplo, si la Administrador General del Estado nombró o propuso por el sistema de representación proporcional a un Catedrático de Universidad o funcionario de la Administración autonómica o local debe asumir la responsabilidad en que éste incurra.

– Es muy frecuente que los altos cargos de la Administrador General del Estado ocupen el cargo de Administrador de las SME en los términos de la Ley 3/2015 reguladora del ejercicio del alto cargo de aquella.

En algunos casos el alto cargo puede no tener la condición de empleado público. En estos casos entiendo que debería hacerse una interpretación extensiva al “servidor público”, como indica la profesora Sainz, pues de lo contrario se produciría incluso una discriminación al tener distinto grado y campo de responsabilidad: el alto cargo solo por la LSC y el empleado público al régimen de la Ley 40/2015 con el agravante no menor de que el alto cargo no percibe remuneración –solo indemnización por gastos de viaje u otros- y el empleado público (RD 451) puede percibirlas en el marco del régimen retributivo de los máximos responsables y directivos del sector público empresarial.

– Por razón de la materia dentro de las responsabilidades cubiertas estarán las infracciones de los deberes de diligencia y lealtad (artículo 225 y ss LSC) conectadas con la tradicional responsabilidad por daños causados a la sociedad, los socios, los acreedores o terceros de los artículos 236 y ss. LSC, exigible a través de la acción social o individual de responsabilidad.

Se incluyen también la responsabilidad en los casos de insolvencia y de apertura del concurso, si bien es improbable en los casos de una SME de socio único como hemos dicho.

Otras responsabilidades serán las responsabilidades administrativas de carácter tributario, medioambientales, defensa de la competencia etc, o de la normativa reguladora de las sociedades financieras, telecomunicaciones, sector energético o incluso en obligaciones de tipo mercantil como el depósito de cuentas anuales en el Registro, cuya infracción también genera sanción administrativa.

En todo caso puede decirse que la responsabilidad que asume la Administrador General del Estado es exclusivamente mercantil o civil, pero no la de carácter penal que es personal, dejando aparte la cuestión compleja de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que es tema diverso.

– En este marco, deben destacarse dos cuestiones:

1. a) La responsabilidad que reclame un tercero contra el administrador empleado público ha de plantearse en la vía administrativa o contencioso-administrat
2. b) Tal derivación de responsabilidad requiere en todo caso el acuerdo de la Junta General (artículo 238 LSC).

-Finalmente cabe decir que la nueva regulación que ha sido objeto de crítica desde el punto de vista de las normas de buen gobierno de las empresas públicas entra en un ámbito de problemas de difícil solución derivados de la responsabilidad solidaria de los miembros del Consejo conforme al artículo 237 LSC, si bien unos consejeros sufrirán sus consecuencias en su propio patrimonio y otros quedaran exonerados de responsabilidad al cubrirla la Administrador General del Estado, en aquellos casos en los que el Estado no tenga la totalidad del capital social y haya otros accionistas privados.

Cuestión distinta es que en el ámbito privativo de las relaciones internas entre la Administrador General del Estado y los consejeros que esta designe, pueda preverse que las consecuencias de orden patrimonial derivadas de la declaración de responsabilidad social de alguno de estos, sean asumidos por aquélla, pero sin que esta previsión introduzca modificación alguna en la legislación y la jurisdicción competente que debe seguir siendo la mercantil (Dictamen cit. del Consejo de Estado al anteproyecto de Ley 40/2015).

La dualidad de regímenes generará en la práctica no pocos litigios en aplicación entrecruzada de jurisdicción diferente en relación con su mismo acuerdo o acto lesivo.

Efectivamente se produce cierta complejidad y confusión debido a una técnica jurídica que debió ser depurada, tras la crítica del Consejo de Estado al Anteproyecto sobre el privilegio de la responsabilidad de los consejeros de sociedades estatales en el ámbito mercantil.