FOGASA: el triunfo del silencio administrativo y el correlativo colapso del organismo

José Miguel Andrés Collar, abogado del Colegio de Madrid, responsable del Área Jurídica de Catesa Twitter: @GrupoCatesa

El pasado día 16 de Marzo de 2015, la Sala IV del Tribunal Supremo dictó una importante sentencia en un Recurso para la Unificación de Doctrina, interpuesto por el Letrado que suscribe y de la que dejamos el presente enlace para su consulta. En la misma se resuelve, como cuestión nuclear si “debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al Fondo de Garantía Salarial FOGASA) de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los tres meses a que se refiere el Real Decreto 505/1985, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo”

El que suscribe fue, como es de ver en la sentencia, el Letrado director de un asunto que fue desatendido en las dos primeras instancias con argumentos (del propio Tribunal Supremo) que hasta la fecha venían vaciando de contenido el silencio administrativo de carácter positivo y suponían conceder a la administración un halo de impunidad.

I.- EL PROBLEMA PLANTEADO: EL VALOR DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN RESOLUCIONES PRESUNTAS CONTRARIAS A LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO

En efecto, el gran problema técnico del procedimiento se centró en determinar cuál era y es el valor del silencio administrativo sin “efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos “contrarios” al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad”, pues el FOGASA defendió a lo largo de todo el procedimiento que la ilegalidad intrínseca del acto (haber afectado la extinción en un periodo de 90 días al menos a 10 trabajadores sin seguir el procedimiento de extinciones colectivas) impedía dictar una resolución estimatoria, mientras que por esta parte se defendía el valor del silencio positivo propugnado por el art. 28.7 del RD 505/1985, de 6 de marzo.

Centrado el objeto del debate, por el trabajador se defendió la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985.

El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución “será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud“. Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al FOGASA. La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJAP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación.

El artículo 43.1 de esta Ley dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista…,”el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado… para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley…. o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario“, excepción que no se da en el presente supuesto, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea, resolución contraria al sentido del silencio.

El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que “la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento“. Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que “en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo“.

Pues bien, a pesar de todo ello y de la claridad manifiesta de las normas transcritas, el FOGASA llegó a defender a lo largo del proceso que había una norma con rango de Ley (art. 33.del ET) que “establecía lo contrario”, y que por lo tanto el derecho del trabajador debería decaer.

El Tribunal Supremo, como se ha visto, no acogió las tesis del FOGASA y estableció que el silencio administrativo, positivo o negativo, “no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado”.

Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Lo contrario, supondría “de facto” la propia supresión del Poder Judicial, pues si podemos constituir a la Administración en “juez y parte” del procedimiento, pudiendo dictar resoluciones contrarias al sentido del silencio establecido legalmente ¿Qué sentido tendrían los propios tribunales, si la administración ha decidido incluso sobre la legalidad intrínseca del acto? En tal caso, los Tribunales actuarían como meros órganos confirmatorios de las decisiones de la Administración.

Así, la Sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo puede tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.

II.- DE LA INEXISTENCIA DE LA ILEGALIDAD INTRÍNSECA DEL ACTO

La Sentencia comentada no solo es importante por el fallo y la doctrina unificada que establece, sino que, obiter dicta, establece una premisa importante que pudiera servir para múltiples reclamaciones futuras; dicha premisa es el establecimiento de la responsabilidad DIRECTA y LEGAL del FOGASA.

En efecto, el Tribunal Supremo en la Sentencia, establece de manera clara que el FOGASA no puede dictar actos de sentido contrario al del silencio operado, y por lo tanto, fija su doctrina en el sentido de entender que una vez operado el silencio positivo, “no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos “contrarios” al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad”, esto es, el Tribunal Supremo obliga al FOGASA a reconocer el derecho de cobro del recurrente con independencia de la legalidad o no del acto presunto, ya que si el acto presunto, que tiene todos los efectos de cualquier acto administrativo salvo el de ser dictado (según doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo), fuera intrínsecamente ilegal o “alegal”, la administración habría de revisar el mismo o declarar la lesividad del acto presunto, lo que no hizo en el caso de autos.

Sentado lo anterior, el Tribunal Supremo establece que: “En el caso examinado, sobre rechazo del FOGASA al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26-12-2013, expresiva de que la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial.”, es decir, que en el caso examinado y entrando a analizar la legalidad intrínseca del acto presunto, el mismo es legal y ajustado a derecho porque el pago directo del 40% es un beneficio a favor de la empresa establecido en la Ley y por el cual se coloca al FOGASA en la misma situación que a la empresa en orden a abonar la indemnización a los trabajadores o, dicho de otra manera, en el presente supuesto el FOGASA no podría ni revisar el acto ni declararlo lesivo porque el Tribunal Supremo en base a su sentencia de 26/12/13 ha declarado que el mismo era ajustado a derecho.

III.- CONCLUSIONES

Como conclusión del análisis realizado a la antedicha sentencia podemos señalar que:

• La misma establece de forma clara el criterio de que, transcurridos los tres meses que tiene el FOGASA para resolver las solicitudes que se le presenten, el citado organismo no puede denegar la solicitud presentada, no pudiendo, en forma alguna, realizar un análisis de la legalidad intrínseca del acto.
• Ha de primar el sentido del silencio que la norma establezca sobre la legalidad o no del acto administrativo presunto.
• Ante un acto presunto que estime las pretensiones del solicitante (porque el silencio que la norma establezca sea positivo) el FOGASA (y la Administración en general) tan solo pueden confirmar el mismo.
• Ante un acto presunto que desestime las pretensiones del solicitante (que a la fecha no se ha contemplado el silencio negativo), el FOGASA podrá confirmar o no el citado acto presunto.
• En el presente caso, se recuerda la responsabilidad DIRECTA del FOGASA, responsabilidad configurada como un beneficio LEGAL a favor de las empresas con independencia de su situación económica.

V.- CONSECUENCIAS Y UNA PROPUESTA “DE LEGE FERENDA”

Se ha llegado a comentar que la Sentencia analizada va a causar una avalancha de solicitudes ante un FOGASA ya saturado, lo que va a provocar el colapso definitivo de una institución que, a la fecha, está tardando en contestar en Madrid una media de 18 meses… Dicha afirmación es cierta, pero solo a medias; en efecto, todas las solicitudes que se hubieran presentado con anterioridad a la sentencia analizada y que hayan tardado en resolverse más de 3 meses se tendrán que entender estimadas por silencio; igual ocurrirá con las que se presenten a partir de la citada Sentencia, pero con la diferencia de que el pago directo por el FOGASA del 40% (porcentaje modificado por R.D. Ley 3/2012 de 10 de febrero, que sustituyó el término correspondiente al 40% por 8 días de indemnización) posteriormente fue suprimido por la Ley de Presupuestos de 2013 para el año 2014, por lo que la causa del procedimiento analizado “desapareció” y la desaparición de esa garantía y “beneficio legal” (en palabras del Tribunal Supremo), por lo que las solicitudes al FOGASA necesariamente hubieron de disminuir pues al Fondo de Garantía Salarial se le fueron eliminando competencias y exonerando de ciertas responsabilidades y con esa disminución se pretendió agilizar los plazos de resolución (por la menor “demanda” de solicitudes), pero la medida, adoptada en tiempos de crisis, no fructificó; con posterioridad, se puso a los trabajadores de TRAGSATEC a trabajar en FOGASA para desatascar el organismo pero tal medida tampoco funcionó, por ello la solución quizá pase por un cambio en una vieja norma, en una norma de 1985, como hemos visto; norma anterior a la mismísima Ley 30/1992 de RJAPyPAC, norma esencial en la estructura de la Administración y dicho cambio no puede ser (por si a alguien se le ha ocurrido) el cambio en el sentido del silencio, pues ello significaría terminar con una de las garantías sociales que, en tiempos de crisis ha ayudado a multitud de trabajadores, sino que el cambio debiera ser en el sentido de AMPLIAR EL PLAZO para contestar a las solicitudes manteniendo el sentido del silencio, pues los 3 meses que actualmente rigen eran adecuados para 1985, con una tasa de paro elevada pero asumible y con un porcentaje de empresas en quiebra ridículo en comparación con los momentos actuales, pero sobretodo, con una población muy inferior a la actual, pero esos 3 meses son simple y llanamente inasumibles en las circunstancias actuales y pretender ir por la vía de los hechos en contra de las normas (como hasta ahora ha intentado el FOGASA) desde luego ni es la solución ni es propio de un estado que se dice de Derecho.