El gobierno corporativo de las sociedades de capital se moderniza

Por Pedro-Bautista Martin Molina, abogado, economista, auditor y socio fundador de la Firma Legal y Económico

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo publicada en el BOE el 4 de diciembre tiene por objeto modernizar y mejorar el gobierno de las sociedades de capital, con la introducción de modificaciones en su régimen jurídico. Se pretende, con ello, darle el protagonismo que merece al  accionista en las decisiones de empresa, a través de su órgano rector, la Junta General, por un lado; y, por otro,  esta Reforma quiere mostrar un mayor control sobre las actuaciones de los miembros del Consejo de Administración, un nuevo marco más amplio de responsabilidad y deber de diligencia en la gestión de la compañía para los Administradores de derecho y de hecho, para los Consejeros y las Comisiones de los Consejos de Administración; asimismo introduce una adecuada regulación de las remuneraciones de los miembros de los Administradores adecuada a  la evolución real de la compañía y alineadas con el interés de la sociedad y de sus accionistas.

De forma que estos cambios normativos afectan a los órganos internos de la empresa: a la Junta General de Accionistas y al Consejo de Administración.

¿CUÁLES SON LAS MEJORAS QUE ESTE CAMBIO LEGISLATIVO HA INTRODUCIDO EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS?

Con esta Reforma se refuerza el papel de la Junta General de Accionistas y se abren  las vías oportunas para fomentar la participación de los accionistas.

La Junta asume más competencias de la operatividad de la compañía, de manera que  participa directamente en la toma de decisiones en materia de gestión empresarial, en todas las sociedades de capital (cotizadas o no) y aprueba las operaciones que se realicen de “activos relevantes” (aquéllos en las que el volumen supere el 25 por 100 del total de activos del Balance último aprobado).

Los Estatutos Sociales deben introducir una clausula específica de prohibición de derecho de voto  del socio, en los casos más graves de conflicto de interés, que establece taxativamente esta nueva regulación legal. No obstante,  la información que se debe publicar sobre las propuestas de acuerdo en la convocatoria de la Junta no se cambia, pero sí se modifica el ejercicio del derecho de información antes y en el desarrollo de la Junta, con un objetivo claro: limitar este ejercicio al marco de la buena fe y evitar un ejercicio abusivo de éste, siendo el socio responsable de los daños y perjuicios que pudiera causar la utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada. Específicamente, en las sociedades cotizadas el período máximo de solicitar información se reduce a 5 días antes de la celebración de la Junta.

Con el fin de fomentar la transparencia, las solicitudes válidas de información, aclaraciones o preguntas realizadas por escrito y las contestaciones facilitadas por escrito por los administradores, se incluirán en la página web corporativa de la sociedad.

La reforma introduce un nuevo precepto por el que se garantiza que los accionistas se pronuncien, de forma separada, en aquellos sustancialmente independientes, como son el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de administradores y  las modificaciones estatutarias. La práctica mercantil había suscitado dudas interpretativas relativas al cómputo de las mayorías, cuestión que se ha resuelto con esta norma legal, pues, de forma expresa, señala que el criterio de cómputo de la mayoría necesaria para la válida adopción de un acuerdo por la Junta General es la mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados.

Además el legislador no queda indiferente en materia de impugnación de acuerdos sociales. Se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse. Aparece el nuevo concepto de “acuerdo impugnable”, eliminándose la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables. El ámbito de aplicación de un acuerdo impugnable no sólo   se ciñe a los actos contrarios a la ley, los estatutos o al interés social, sino también a los contrarios al Reglamento de la Junta General. Y, a la vez, se dispone en esta norma cuáles son los acuerdos que no son impugnables. Otro cambio de interés es la ampliación del plazo de caducidad del ejercicio de la impugnación de los acuerdos sociales a un año (en las sociedades no cotizadas) y la reducción a tres meses (en las sociedades cotizadas). Para evitar situaciones de abuso de derecho, sólo estarán legitimados para impugnar los accionistas que reúnan una participación de minoría del 1 por 100 (en empresas no cotizadas) yuna   participación de minoría del 0,1 por 100 ( en empresas cotizadas).

Otra novedad introducida por la Ley 31/2014, es la amplitud del concepto de interés social, de forma que, en adelante, se entenderá que se ha lesionado el interés social cuando el acuerdo, aún sin causar daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría, que es lo mismo que decir, en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

¿CÓMO HA AFECTADO LA REFORMA LEGISLATIVA EN EL ÓRGANO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN?  

La experiencia adquirida en los últimos años ha demostrado la importancia que un Consejo de Administración bien gestionado tiene para las empresas y, muy especialmente, para las sociedades cotizadas, por lo que se ha hecho indispensable  regular ciertos aspectos.

Por vez primera, se introduce en nuestro derecho la regla norteamericana “Business Judgement Rule” (“Protección de la discrecionalidad empresarial”). Se entiende que e estándar de diligencia de un ordenado empresario en las decisiones de negocio y de estrategia se ha cumplido, cuando el Administrador haya actuado: de buena fe; sin interés personal en el asunto objeto de decisión; con información suficiente; y, con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

Se resalta los deberes de diligencia y de lealtad en las tareas encomendadas a cada Administrador, extendiendo este deber también a los Administradores de hecho. Además, la Ley 31/2014 le atribuye al Consejo de Administración  y a sus miembros (Consejeros y Administradores)  unas facultades indelegables sobre todas las decisiones que deben adoptar ellos mismos en materia de gestión, supervisión y control de riesgos. Y estas responsabilidades y una serie de medidas de información y transparencia se extienden también a los Altos Cargos de la empresa (Directivos).

Estas nuevas medidas están totalmente relacionadas con el nuevo y vigente marco de responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como los Administradores, Consejeros y Directivos, en relación con el deber de diligencia y control en materia de prevención de delitos.

Por todo ello, deberá coordinarse la aplicación y debida acreditación de las nuevas responsabilidades de los Administradores, Consejeros y Directivos con los modelos de prevención penal, sistemas de gestión y control de riesgos.

En otro orden de cosas, la Ley 31/2014 se modifica el régimen de responsabilidad de los administradores, extendiéndose su ámbito de aplicación subjetivo, ya que los Administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. Además este régimen se extiende también no sólo a los Administradores de hecho (Administradores ocultos o “shadow directors”), sino también a las personas que ostenten la Alta Dirección de la sociedad, en los  casos en los que no se ha  formado una Comisión Ejecutiva o no se haya nombrado un Consejero Delegado.

Esta norma legal también trata el supuesto del Administrador persona jurídica, y  establece que la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, deberá reunir los requisitos legales establecidos para los Administradores,  y estará sometida a los mismos deberes y será responsable, solidariamente, junto con la persona jurídica administradora a la que representa.

Por último, esta acción de responsabilidad de los Administradores prescribirá a los cuatro años a contar desde que hubiera podido ejercitarse.

Es cierto, que actualmente, distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación en el régimen de la retribución de los Administradores. Como consecuencia de ello, la Ley 31/2014 establece unos principios rectores de la política de remuneraciones aplicables a todas las sociedades de capital:

a)      La remuneración de los administradores debe ser razonable, acorde con la situación económica real de la  compañía y al interés de la sociedad y de los accionistas; y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas.

b)      El sistema de remuneración debe estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la compañía a largo plazo.

La Ley obliga a que los Estatutos Sociales establezcan el sistema de remuneración de los Administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los Consejeros Delegados y Consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Su régimen de retribución debe estar documentado en un contrato donde se fijarán los conceptos retributivos firmado entre el Consejero y la sociedad y aprobado por mayoría cualificada del Consejo (dos tercios del Consejo, con la abstención del interesado), y conforme con la política de retribuciones que apruebe la Junta General cada tres años (como punto separado del orden del día), previo informe anual de la comisión de nombramientos y retribuciones.

En este marco de política de remuneraciones, al final, corresponde al Consejo de Administración fijar la remuneración de cada uno de los Consejeros. De esta forma, se garantiza que sea la Junta General de Accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos.

En las sociedades cotizadas se determina que el cargo de Consejero deberá ser obligatoriamente remunerado.

En lo que respecta al régimen de delegación de facultades del Consejo de Administración, se refuerza las facultades que nunca van a poder ser delegadas a la Comisión Ejecutiva o Delegada o a uno o varios Consejeros Delegados. En este catálogo de facultades no delegables nos podemos encontrar el establecimiento de las políticas y estrategias generales de la sociedad, la propia organización y el funcionamiento del Consejo, la formulación de las Cuentas Anuales y su presentación a la Junta General, el nombramiento y destitución de los Consejeros Delegados y Directivos, las decisiones relativas a la remuneración de los Consejeros, entre otras.

En el caso de las sociedades cotizadas el catálogo de facultades que no pueden delegarse en más amplio, entre las que caben destacar las siguientes:  

• La aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anuales, la política de inversiones y de financiación, la política de responsabilidad social corporativa y la política de dividendos.
• La determinación de la política de gobierno corporativo de la sociedad y del grupo del que sea entidad dominante.
• La aprobación de la información financiera que, por su condición de cotizada, deba hacer pública la sociedad periódicamente.
• La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la Junta General.
• La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones que pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo.
• La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que realicen consejeros con la sociedad, o con accionistas significativos.

Por último, hemos de destacar el interés del legislador en mejorar el correcto funcionamiento del Consejo de Administración. Medidas como una reunión trimestral con la asistencia personal de los Consejeros y la recepción con cierta antelación del orden del día de estas reuniones periódicas. Por primera vez se regulan las funciones de los cargos de presidente y de secretario del Consejo de Administración, y se introduce el principio de separación de cargos entre el presidente y los cargos ejecutivos, limitándose el periodo máximo de mandato  a un período que no exceda de cuatro años para la elección de los miembros del Consejo de Administración. Esta nueva Ley define las distintas categorías de Consejeros que hasta ahora eran reguladas mediante Orden Ministerial.

En lo que concierne a las sociedades cotizadas, se introduce, por primera vez, la obligación expresa de que el modo de administración de este tipo de sociedad sea el Consejo de Administración. Además, se incluye una obligación de carácter pragmático para el Consejo: asegurar que en los procedimientos de selección de sus miembros se favorecen la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos y no se adolecen de sesgos implícitos que puedan suponer discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de Consejeras, lo cual ya era una recomendación del Código Unificado de Buen Gobierno.

En esta clase de sociedades se prevé la posibilidad de que el Consejo de Administración pueda constituir Comisiones Especializadas, siendo obligatorias la Comisión de Auditoría y de una o dos Comisiones separadas, de Nombramientos y Retribuciones. En ambos casos, las Comisiones estarán compuestas únicamente por consejeros no ejecutivos, recayendo siempre la presidencia en un consejero independiente.