Retos legislativos 2014: Reflexiones sobre la propuesta de Código Mercantil

José Manuel Otero Lastres, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá de Henares

El entonces Ministro de Justicia, Juan Fernando López Aguilar, por una Orden de 7 de noviembre de 2006, encargó a la Sección Segunda (Derecho Mercantil) de la Comisión General de Codificación la elaboración de un nuevo Código Mercantil. Con fecha de 17 de junio de 2013, el Profesor Alberto Bercovitz, Presidente de la indicada Sección, entregó al actual Ministro del ramo Alberto Ruiz-Gallardón el texto de la Propuesta encomendada. Lógicamente, un documento de la envergadura de un nuevo Código Mercantil suscita numerosas reflexiones, pero en el breve espacio del que dispongo me limitaré a las que considero  más relevantes, expuestas de modo sucinto en los tres apartados que siguen.

EL NUEVO CÓDIGO Y LA ESCUELA MODERNA DE DERECHO MERCANTIL

Lo primero que hay que subrayar es que el nuevo Código ha sido posible gracias a la previa labor de la Escuela Moderna de Derecho Mercantil, nacida gracias al liderazgo de los maestros Garrigues y Uría y continuada bajo la dirección de sus discípulos los profesores Menéndez y Olivencia. En efecto, el impresionante desarrollo que ha experimentado el Derecho mercantil en los últimos cuarenta años –que incorpora ahora el nuevo Código- es consecuencia de la productiva labor que vino desarrollando nuestra doctrina mercantilista durante ese tiempo en la universidad española. Dicho con más rotundidad: si existe una propuesta con la modernidad y el alcance del nuevo Código Mercantil es porque con anterioridad ha habido un notable desarrollo científico de esta disciplina jurídica gracias al trabajo ininterrumpido de un nutrido grupo de profesores universitarios.

Y es que cualquiera que haya seguido de cerca la producción científica de la moderna doctrina mercantilista desde la década de los setenta del siglo pasado hasta nuestros días, observará que se han publicado numerosísimas obras sobre derecho mercantil, tanto monografías como artículos doctrinales. Las principales consecuencias han sido la extensión de la disciplina a nuevos sectores y la especialización en diferentes ramas, muchas de las cuales cuentan incluso con nuevas revistas universitarias. La Escuela Moderna de Derecho Mercantil –con la observación de la realidad como método básico de su  análisis-, estudió las nuevas figuras surgidas en el tráfico económico, las cuales debidamente examinadas y sistematizadas por los distintos autores no tardaron en incorporarse a nuestra legislación. Hasta ahora la nueva materia mercantil accedió al plano legislativo a través de leyes especiales, en muchas de las cuales por su contenido particular había que reiterar normas de general aplicación a varias figuras jurídicas. La situación legislativa a día de hoy es un arcaico código de comercio, muy adelgazado de materia mercantil, junto a numerosas leyes especiales, lo que permite calificar nuestra legislación como fragmentaria y dispersa. A todo ello, hay que añadir la nueva visión de la materia que ofrece nuestra vigente Constitución, que impone la unidad de mercado y la atribución al Estado central de la competencia exclusiva en esta materia.

Ante esta situación, la codificación se presenta como un instrumento de política legislativa “unificador”: un mismo Código para un mercado único, con vigencia en todo el territorio nacional, acotando con criterio unitario la materia mercantil. Así las cosas, solo puede considerarse un acierto acometer una reforma de la materia mercantil mediante una nueva codificación.

AMPLIACIÓN Y MODERNIZACIÓN DE LA MATERIA MERCANTIL CODIFICABLE

La característica esencial de la propuesta de Código Mercantil es la indiscutible modernización que recibe la materia mercantil que se codifica en línea con la visión que tiene de esta disciplina la actual doctrina mercantilista. En efecto, como se indica en la citada exposición de motivos “la delimitación de la materia mercantil se hace a partir de un concepto básico: el mercado como ámbito en el que actúan los protagonistas del tráfico, cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios, y entablan relaciones jurídico-privadas objeto de una regulación especial”. Al centrarse en los empresarios como protagonistas en el ejercicio de su actividad económica, la Propuesta reitera que el Derecho mercantil es el Derecho de una clase de personas y de una clase de actividades, como lo era originariamente, “al que retornan las más modernas formulaciones positivas” (exposición de motivos). En congruencia con lo que se acaba de decir, no se incorporan al futuro Código mercantil las normas de protección de los consumidores, los otros protagonistas del mercado, cuya normativa vigente, que no se altera en absoluto, sigue considerándose ajena a la regulación del Código mercantil. Así pues, en el futuro Código, los conceptos de referencia son la empresa como organización económica de producción de bienes o prestación de servicios, el empresario como titular de la misma, y la actividad que desarrolla con ella en el mercado.

En cuanto al contenido concreto de la materia codificada,  entre las múltiples y acertadas novedades que verdaderamente modernizan –porque la realidad que regulan las nuevas normas es la de nuestros días-, nuestro derecho mercantil merecen mención especial las tres siguientes. En primer lugar, debe destacarse la inclusión por primera vez en el Código de una materia perteneciente al más moderno Derecho mercantil: las reglas que disciplinan la actuación de los empresarios en el mercado. El novedoso Libro Tercero del Código se dedica al Derecho de la Competencia y de la Propiedad Industrial y en él se contienen normas sobre defensa de la competencia, competencia desleal y propiedad industrial. La inclusión en el Código de esta materia no supone la eliminación de las leyes especiales que la regulan, sino que persigue dejar muy claro que estamos ante una nueva materia mercantil ausente por completo en el anterior Código decimonónico y codificar únicamente los principios comunes de unas instituciones que son hoy “indispensables en la regulación del tráfico económico y del mercado, dentro del modelo económico, reconocido en la Constitución” (exposición de motivos).

Otra importante novedad de la propuesta es el papel destacado que ocupa en el Derecho societario la “Sociedad cotizada”. Sobre ella dice la exposición de motivos que “ha adquirido un nivel creciente de identidad propia, hasta el punto de que actualmente resultaría discutible seguir considerándola como un subtipo, o una simple variante, de la sociedad anónima”. A la sociedad cotizada se dedica íntegramente el Título VIII del Libro Segundo, en el que, tras unas disposiciones de carácter general, se regulan minuciosamente las especialidades que presenta esta sociedad anónima, entre otras, en materia de acciones y obligaciones, de órganos, y de cuentas anuales.

La tercera y última referencia que merece ser reseñada es la modernización que se produce en el sector de las “obligaciones y contratos mercantiles” (Libro Cuarto), que tiene lugar en un doble sentido. De un lado, se incorporan las nuevas tecnologías desarrolladas en el ámbito de la contratación, singularmente la contratación electrónica. Las normas que se codifican son una recopilación, mejora y puesta al día de las disposiciones que se encuentran dispersas en el ordenamiento jurídico vigente. En cuanto a los contratos mercantiles en particular (Libro Quinto), lo más destacable es la inclusión en el Código de una serie de contratos mercantiles que no figuran en el actualmente vigente  y que se celebran habitualmente en el tráfico económico. Entre ellos, cabe mencionar contratos como el de “servicios de comunicación electrónica”, el de “alojamiento de datos”, los “publicitarios”, los de “servicios turísticos”, los “financieros mercantiles” y los “financieros instrumentales”, y las “operaciones en el mercado de valores”. Basta la simple mención de estas figuras contractuales para advertir la relevante modernización que se produce en este apartado del Código.

EL DESAJUSTE ENTRE LA MATERIA CODIFICADA Y LA JURISDICCIÓN MERCANTIL

La propuesta supone indiscutiblemente una toma de postura sobre la materia Mercantil. Si, como es de esperar, la propuesta se convierte en el nuevo Código mercantil, no podrá discutirse que todo lo regulado en él es para nuestro Legislador materia mercantil. Pero si durante el trámite parlamentario no llega a ampliarse el contenido del Código habrá un desajuste entre la materia mercantil codificada y la materia sometida a la competencia de los juzgados de lo “mercantil”. En el nuevo Código no se regulará, por ejemplo, ni el concurso de acreedores ni la propiedad intelectual, materias éstas que forman parte de la competencia atribuida en exclusiva a los tribunales de lo mercantil, los cuales carecen de ella, en cambio, respecto de otras materias mercantiles reguladas en el Código, como por ejemplo en lo relativo a los contratos mercantiles o a los títulos-valores y demás instrumentos de pago y de crédito. Me limito a apuntar esta discordancia en relación con el distinto alcance que tiene la calificación de “mercantil” para la materia codificada y la sometida a la jurisdicción especial. Comprendo que es discutible atribuir a dichos jueces competencia sobre toda la materia mercantil, pero debería explicarse por qué razón se ha excluido de la nueva codificación una materia sometida al conocimiento de unos jueces llamados de “lo mercantil”.

Cuando nuestra universidad está siendo objeto de un severo reproche de falta de eficacia, un documento como la Propuesta de un nuevo Código Mercantil acredita el extraordinario trabajo que viene desarrollando la doctrina mercantilista universitaria: todos los investigadores, extendiendo la materia mercantil y profundizando su contenido hasta diversificarlo en sus distintas especialidades; y de éstos los que componen la Sección Segunda de la Comisión, incorporando el nuevo Derecho Mercantil a las normas del futuro Código.