Parentalidade e transición de xénero en menores

Por Mercedes Caso, maxistrada do Audiencia Provincial de Barcelona. 

A situación dos nenos e adolescentes que cuestionan a súa identidade de xénero supón un conflito de enorme importancia xa que entran en conflito o principio de protección da infancia e a adolescencia e o dereito á libre autodeterminación. Nun debate tinguido de fortes posicións ideolóxicas, dar a resposta que protexa o interese superior do menor en cada caso concreto constitúe unha dificultade á que deben enfrontarse os órganos xudiciais.

Pero antes de abordar os problemas específicos da transexualidade e dos menores, hai que lembrar, como fixo o Tribunal Supremo na súa Sentenza do 17 de decembro de 2019, que se trata dun asunto no que se reflicten as consideracións da ciencia médica, das percepcións sociais e do tratamento xurídico que dá lexislación e tribunais están en constante e acelerada evolución. No recoñecemento da identidade de xénero das persoas transexuales debe primar o aspecto psicolóxico e psicosocial fronte ao puramente físico; Ademais, o recoñecemento da identidade de xénero da persoa transexual non pode estar condicionado á súa submisión a unha intervención cirúrxica de reasignación de sexo, esterilización ou terapia hormonal. Tamén hai que abandonar a consideración da transexualidade como unha patoloxía psiquiátrica necesitada de cura.

Por suposto, o tratamento legal da transexualidade é unha consecuencia directa do principio de respecto á dignidade da persoa e do libre desenvolvemento da personalidade (  art. 10.1 da Constitución  ) e o dereito á intimidade (  art. 18.1 da Constitución  ), e tamén se fundamenta en diversos principios e dereitos recoñecidos nos tratados e acordos internacionais de dereitos humanos ratificados por España, na forma en que foron interpretados polo Tribunal Europeo de Dereitos Humanos (con respecto ao Convenio Europeo de Dereitos Humanos). Protección dos Dereitos Humanos). Dereitos Humanos e Liberdades Fundamentais).

Cando un menor manifeste discrepancia entre o sexo percibido e o sexo asignado ao nacemento, os tribunais intervirán en dous escenarios diferentes:

1º En determinados supostos de rectificación da mención de sexo e/ou nome no Registro Civil

2º Nas desavinzas no exercicio da patria potestade entre os representantes legais entre eles ou entre estes e o menor, ben polo trato social e familiar que se deba dar, ben sobre a iniciación de tratamentos médicos destinados a adecuar o dito sexo. sexo biolóxico (inhibidores da puberdade, tratamento hormonal cruzado, cirurxía de reasignación).

O 1 de marzo de 2023 publicouse no BOE Lei 4/2023, do 28 de febreiro, pola igualdade real e efectiva das persoas trans e pola garantía dos dereitos das persoas LGTBI, que entrou en vigor o 2 de marzo.

Hai que sinalar, dende o primeiro momento, que, aínda que esta lei xerou un debate moi amplo e que, efectivamente, modifica o réxime xurídico do cambio de sexo no Registro Civil Para os menores, a decisión que é verdadeiramente transcendente na súa vida non é tanto o dito cambio de rexistro -que é reversible- senón a iniciación de tratamentos sanitarios; así, tratamento antipúber e, posteriormente, tratamento hormonal e mesmo cirurxía de reasignación sexual. E é un gran erro vincular este debate a esta nova lei porque, antes da súa publicación, os menores xa estaban sendo atendidos polos diferentes servizos sanitarios para iniciar estas intervencións ao amparo da lexislación autonómica aprobada en todas as comunidades autónomas (agás no Asturias e Castela León que, aínda que non teñen unha lei propia, si contan con servizos sanitarios específicos). Estes tratamentos están amparados pola sanidade pública e, de feito, a normativa estatal non os trata por ser competencia autonómica, a diferenza das materias rexistrais que son competencia exclusiva do Estado (art. 149.1.8 da CE). É dicir, que os menores teñan acceso a estes tratamentos sen intervención da autoridade xudicial xa estaba contemplado lexislativamente. Cando se considere necesario o consentimento por representación e os pais non se poñan de acordo, nin entre eles nin co menor, é cando se xudicializa a decisión.

Como dixemos, o cambio na mención do sexo no Registro Civil foi modificado pola Lei 4/23 e neste momento calquera español maior de 12 anos pode solicitalo ante a Oficina do Registro Civil. A lei diferencia tres niveis: se tes máis de 16 anos podes solicitalo ti mesmo; Se es menor de 16 anos pero maior de 14 coa asistencia dos seus representantes legais e se é menor de 14 e maior de 12 anos debe ter obtido autorización xudicial mediante un novo procedemento da Xurisdición Voluntaria (Cap I bis e Título II da Lei 15/2015). . Art.26 bis a quinquis). Non se requiren outros requisitos. A mera declaración de vontade é suficiente. Xa non debe haber constancia dunha determinada conduta, nin de ter recibido ningún tipo de tratamento, nin de ter cambiado de aspecto.

Nin sequera é necesario cambiar o teu nome. Neste contexto, baseado na vontade exclusiva, é difícil realizar a función de prevención da fraude que a Instrución da DGSJFP do 26 de maio de 2023 encomendou aos responsables do Rexistro.

Este cambio na mención de sexo é reversible aos seis meses desde o rexistro. A Lei mesmo prevé a posibilidade de anular esta 2a modificación, aínda que require a obtención da autorización xudicial mediante un novo procedemento da Xurisdición Voluntaria (Capítulo I ter do título II da Lei 15/2015 da MC artigo 26 exixe a ningún).

Como vemos, os menores de 12 anos quedaron fóra desta posibilidade de cambiar a mención de sexo no Registro Civil aínda que poden cambiar o nome por razóns de identidade de xénero, non requirindo, neste caso, que se acredite o uso previo do nome solicitado (Instrución do 26/5/23 DGSJFP).

Non obstante, a situación que xera maiores dificultades é a derivada das desavinzas entre os representantes legais do menor para iniciar ou continuar tratamentos médicos para acomodar o seu corpo ao xénero percibido. Estamos ante un problema que se está a revisar en varios países. Así, en Inglaterra, o Tribunal Superior do caso Bell contra Tavistock decidiu que os menores de 16 anos con disforia de xénero non debían tomar inhibidores da puberdade e que os menores de entre 16 e 18 anos podían facelo, pero con autorización xudicial previa. Posteriormente, o Servizo de Saúde (NHS) informou de que deixará de receitar inhibidores da puberdade en clínicas especializadas en cuestións de xénero a nenos e nenas. Tamén en Italia se está a revisar o consumo de drogas para menores transxénero.

Neste momento en España, as diferentes normativas autonómicas, en termos xerais, seguen o concepto de menor maduro de saúde e outorgan a facultade de decidir sen intervención dos representantes legais se o menor ten 16 anos. Por debaixo desta idade, o consentimento deberá ser prestado polos seus representantes en cumprimento da Lei 41/2002 de autonomía do paciente. Se discrepan entre si ou ambos co menor, deberá recorrer ao procedemento de desacordo no exercicio da patria potestade (Cap 2.Título III Lei 15/2015 art. 86). Nin a lei trans nin a lexislación autonómica especifican que aspectos ou que cuestións deben acreditarse neste procedemento.

Entendemos que debemos seguir a doutrina establecida na STC 99/2019 e na propia Lei Trans e sinalar, como piar de decisión, a acreditación: a) de la madurez necesaria do menor (suficiente para comprender e avaliar de forma razoable e independente as consecuencias da súa decisión, e b) a estabilidade na súa vontade de transición do xénero asignado ao xénero sentido.

Para demostrar tales extremos é fundamental escoitar ao menor. Escoitar tamén aos representantes legais, facendo especial fincapé na información recibida sobre os efectos a curto e longo prazo dos tratamentos obxecto de debate, xa que sen unha información veraz, completa e intelixible non existe consentimento. Consideramos fundamental unha valoración psicosocial do menor para valorar a súa madurez; o seu estado psicolóxico e o seu posible impacto na toma de decisións; a concorrencia de factores alleos que poidan comprometer a súa propia percepción da identidade de xénero e o nivel de risco da decisión tanto nun sentido como noutro. Finalmente, para valorar a persistencia na vontade será necesario escoitar a outras persoas do seu ámbito social ou escolar que poidan contribuír á situación mantida no tempo.

En todo caso, a decisión debe abordar o interese superior de cada menor en concreto, máis aló das súas propias crenzas ou percepcións sobre a transexualidade. Cada neno e cada nena é diferente e ten dereito a unha resposta que teña en conta a necesidade de garantir o libre desenvolvemento da súa personalidade desde unha dobre consideración; a súa situación actual e a súa perspectiva futura como adulto.