Conta atrás para a transposición da directiva de denunciantes

Por María Guillén Molina, letrada

O 17 de decembro é a data límite para a transposición da denominada “directiva de denunciantes”, que protexerá ás persoas que denuncian o incumprimento das normas europeas dentro dunha empresa. Á espera de coñecer como se concretará esta transposición en España, a letrada María Guilén analiza en que consistirá, como se articularán as vías de denuncia, a protección que se lle concederá aos denunciantes e como afecta ao segredo profesional dos avogados de empresa.

Chamámoslle coloquialmente “directiva denunciante” á Directiva (UE) 2019/1937 do Parlamento Europeo e do Consello, do 23 de outubro de 2019, relativa á protección das persoas que denuncian infraccións do Dereito da Unión. Isto débese principalmente á dificultade de atopar unha tradución precisa ao termo inglés, que na versión española da directiva aparece como “complainant”. Esta é a carta de presentación dunha directiva que no seu primeiro considerando engade que un denunciante é un denunciante, e que quere introducir, nunha maioría de Estados con ordenamentos xurídicos de tradición continental, unha figura marcadamente anglosaxoa. A dificultade atopada á hora de traducir o termo non foi máis que un adianto da dificultade de implantar a directiva en países como o noso, nos que a súa transposición deberá converterse denunciantes a aqueles aos que ata hoxe, salvo contadas excepcións, o noso ordenamento xurídico tratou máis como informadores.

A falta dunha semana para que remate o prazo de transposición da directiva, o único que sabemos é que existe un borrador elaborado pola Comisión Xeral de Codificación do Ministerio de Xustiza, borrador que non foi publicado. Se o mal de moitos é un consolo, non estamos sós. A maioría dos estados da UE tamén están atrasados.

O obxectivo declarado da directiva é protexer ás persoas que denuncian o incumprimento dentro dunha organización das normas europeas en ámbitos como a contratación pública, os servizos financeiros, o branqueo de capitais, a seguridade de produtos e transportes, a seguridade nuclear, a saúde pública, a protección do medio ambiente ou protección dos consumidores ou datos. Para iso será necesaria unha reforma transversal do noso ordenamento xurídico, poñendo en xogo a normativa penal, procesual, laboral, civil e administrativa.

O ámbito subxectivo de aplicación é amplo, non só pode ser denunciante o persoal asalariado, senón tamén calquera persoa que obtivese a información que denuncia como consecuencia da súa actividade, accionistas, contratistas e mesmo demandantes de posto de traballo, tamén unha vez concluído este. a súa relación coa entidade. A protección estenderase ás persoas próximas ao denunciante, como os seus familiares ou persoas xurídicas coas que manteña relación.

Os avogados poden ser denunciantes, aínda que só en todo o que non estea protexido polo segredo profesional, que queda expresamente excluído da directiva. O segredo profesional dos avogados de empresas na xurisprudencia europea é un tema controvertido. Os coñecidos xuízos dos casos AM&S Europa y Azko Nobel Son os principais precedentes dunha doutrina que negaría o segredo profesional aos colexiados pola relación laboral co seu cliente, provocando así un delito comparativo con profesionais externos. En España, o novo Estatuto xeral da profesión xurídica reforza a igualdade entre avogados externos e avogados internos no que respecta ao segredo profesional. A directiva establece que isto non afectará á normativa comunitaria nin nacional en materia de protección do segredo profesional dos avogados, polo que se entende que os avogados mercantís, debidamente inscritos como exercentes, non poderán beneficiarse desta directiva pola información de reclamación protexida. polo segredo profesional.

Esta directiva outorga aos avogados un privilexio de confidencialidade do que non poderán gozar o resto dos empregados e profesionais que presten servizos á empresa, xa que os acordos de confidencialidade non teñen efecto cando se denuncian infraccións ás normas incluídas no ámbito material da directiva. . Do mesmo xeito, nos despachos de avogados non podemos perder de vista que os nosos compañeiros non avogados, como asesores non colexiados, secretarios ou en prácticas, non estarán obrigados por acordos de confidencialidade para estes efectos.

Para garantir a protección dos denunciantes, a directiva establece un sistema que esixe a participación activa de todas as persoas xurídicas con máis de 50 traballadores, que deberán establecer unha canle interna de denuncia, cuxa implantación estará especialmente marcada pola confidencialidade, tanto para a protección do denunciante así como a do imputado, e contará cun responsable, interno ou externo á entidade. Un dos poucos avances sobre como se vai aplicar a directiva en España dáse neste sentido a Plano LECrim aprobado en novembro do ano pasado[1] que, de adoptarse, permitiría ao responsable da canle trasladar ás autoridades a noticia da comisión dun delito, mediante un procedemento interno de denuncia, sen revelar a súa identidade, salvo que fose requirido especialmente para iso.

A data límite para cumprir con esta obriga é o 17 de decembro de 2021 para todas as entidades públicas e para as privadas de 250 ou máis traballadores; as empresas privadas de entre 50 e 249 traballadores teñen de prazo ata o mesmo día de 2023. Como veremos máis adiante, a falta de transposición da directiva afectará necesariamente o efecto vinculante deste período.

A canle de denuncia interna, xunto coa canle de denuncia externa e a divulgación pública, conforman as canles de información establecidas. A directiva establece unha orde de prioridade que supón que, por defecto, o denunciante debe utilizar o método de denuncia interna, sempre que o incumprimento poida ser tratado de forma interna de forma eficaz e que o denunciante considere que non existe risco de represalias. Nese caso, poderás utilizar as canles externas designadas polas autoridades.

Finalmente, cando se recorrese ao anterior sen que se adoptasen medidas efectivas ou exista un perigo inminente para o interese público ou risco de represalias en caso de interposición de denuncia externa, a protección alcanzará aqueles denunciantes que acudan directamente á divulgación pública. . . A denuncia, tanto en canles internas como externas, implicará a obriga de investigar a presunta infracción aos responsables das canles. No caso de que a denuncia sexa anónima, a directiva outorga aos Estados membros a capacidade de determinar se se mantén a obriga de investigar.

Para optar ao status de protexido, os denunciantes deben ter motivos razoables para crer que a información é verdadeira. A protección tamén se estende ás persoas que denuncian de forma anónima e son posteriormente identificadas.

O estatuto de protección contén o mandato dos Estados membros para establecer i) a "prohibición" das represalias; ii) medidas de apoio; e iii) medidas de protección contra as represalias. Respecto do primeiro, a directiva establece unha relación non exhaustiva de prácticas que necesariamente serán consideradas como represalias, desde as máis evidentes, como o despedimento, ata outras que transcenden o ámbito laboral, como a anulación de contratos de bens ou servizos. Os Estados membros están chamados a adoptar medidas de apoio facilitando información sobre os procedementos dispoñibles contra as represalias, a asistencia financeira ou a asistencia xurídica.

Esta última medida podería aplicarse facilmente incluindo aos denunciantes como beneficiarios do noso sistema de xustiza gratuíta. Ademais, os Estados membros deben incorporar medidas de protección que suporán unha revisión transversal do ordenamento xurídico. Debe buscarse a irresponsabilidade dunha divulgación e adquisición de información (esta última salvo que sexa constitutiva de delito). Nos procesos xudiciais por difamación, violación dos dereitos de autor, violación do segredo, infracción da normativa de protección de datos ou divulgación de segredos comerciais, o denunciante poderá reclamar na súa defensa estar ao amparo da directiva. Así mesmo, cando unha persoa protexida pola directiva alegue sufrir un dano, presumirase que se produciu en represalia, revertíndose así a carga da proba, que vai acompañada doutras medidas procesuais para garantir o recurso e a reparación das vítimas. de represalia.

Despois desta exposición, a pregunta máis inminente é: En que escenario nos atoparemos o 18 de decembro? A directiva ten algún efecto sen transposición, máis aló de inspirar a interpretación da normativa vixente? A resposta é si, terá uns efectos vinculantes para os poderes públicos e, non, non terá efectos vinculantes para as entidades privadas.

No escenario posterior á caducidade do período de transposición, ata a transposición da directiva, o protagonista será o efecto directo vertical das directivas. Aínda que estas foron concibidas como normativas sen efecto vinculante por si mesmas, e seguen sendo así (art. 288 TFUE), a realidade foi impoñéndose á teoría a través da xurisprudencia e, hoxe en día, o efecto directo vertical das directivas é toda unha institución. Isto aplícase unha vez finalizado o prazo de transposición, para aquelas disposicións que outorguen dereitos ás persoas físicas cuxos termos sexan incondicionais e suficientemente claros e precisos.

O efecto directo das directivas é só vertical, e ten a súa razón de ser na premisa de que un Estado membro que non tomase as precaucións necesarias non pode invocar a súa propia omisión para denegar a un individuo un dereito ao que pode aspirar lexitimamente. . . Polo tanto, o carácter vinculante das directivas só existe en relación cos Estados membros; só poden crear dereitos para os individuos, non obrigas. O principal reto ao que se enfrontarán os avogados que pretendan facer cumprir a directiva ante os poderes públicos será a xustificación do carácter incondicional e a suficiente claridade e precisión na literalidade dos dereitos establecidos pola directiva. Independentemente do efecto vinculante ou non das obrigas derivadas da directiva para as entidades privadas, é inevitable que se preparen para a implantación de canles internas de denuncia. Ata a data publicáronse diferentes protocolos, como a norma ISO 37002, pero ante os múltiples aspectos desta directiva, contar con asesoramento xurídico é fundamental.

A protección dos denunciantes é un medio para salvagardar o dereito fundamental á liberdade de expresión e información, un dereito individual que neste caso ten un importante impacto colectivo. A transposición coherente e transversal da directiva ao noso ordenamento xurídico é fundamental para avanzar na protección das persoas que nos alertan de prácticas que repercuten negativamente no interese xeral.

[1] Artigo 6 do artigo 528, do proxecto de Lei orgánica de axuizamento penal, aprobado o 24 de novembro de 2020.