Confusión nos xulgados en canto á cláusula penal e á potestade de desistencia

Por Alejandro Fuentes-Lojo, letrado.

A gran virtude da autonomía privada recollida no art. 1255 do Código civil na formalización dun negocio xurídico é a facultade que teñen os contratantes de crear lei, regulando libremente as súas relacións con efectos preceptivos e que, polo tanto, son lex privada Ao abeiro do disposto no art. 1091 do Código civil, ata o punto de poder regular as consecuencias xurídicas da ineficacia do contrato.

Para articular as relacións contractuais, tanto a potestade de desistimento como a cláusula penal son figuras xurídicas moi utilizadas na práctica, dada a súa gran utilidade.

Aínda que son figuras relacionadas, mentres que a primeira delas faculta á parte para resolver o contrato condicionando a súa eficacia ao cumprimento dunha obriga de carácter monetario, a cláusula penal é tamén unha obriga monetaria pero de carácter accesorio que serve ás partes para predeterminar as consecuencias do incumprimento dunha obriga principal mediante a fixación dunha sanción de carácter indemnizatorio, polo que queda condicionada á aparición dunha situación de incumprimento contractual.[1]. É dicir, DÍEZ-PICAZO define a cláusula penal como aquela disposición que o debedor se compromete a satisfacer ao acredor en caso de mora ou cumprimento defectuoso ou atrasado da obriga principal. Pola contra, a potestade de retirada contén unha obriga monetaria vinculada ao exercicio dun acto lícito, sen sanción ningunha.

Vexamos un caso específico para claridade.

A arte. 11 da LAU recoñécelle ao arrendatario da vivenda a facultade de desistir do contrato pasados ​​os seis primeiros meses de vixencia do contrato, podendo acordarse unha "compensación" económica no caso de exercer este dereito legal. Como xa explicamos no noso traballo "Nova suma de arrendamentos urbanos"[2], Non estamos neste caso ante unha sanción por incumprimento do art. 1152 do Cc, nin se trata propiamente dunha “indemnización” no sentido do art. 1101 do Código Civil, ao non existir incumprimento nin incumprimento de ningunha obriga[3]. É un poder de retirada de orixe legal.

Os xulgados (SAP Cáceres, Sec. 1ª, nº637/2021, do 3 de setembro; SAP Burgos, Sec. 3ª, nº64/2021, do 15 de febreiro; SAP Málaga, Sec. 4ª, nº237/2020, do 21 de maio; SAP Barcelona 13, nº362/2019, do 16 de abril; entre outros) tenden a confundir ambas figuras xurídicas que, aínda que poida parecer que é unha cuestión meramente conceptual, ten unha enorme transcendencia na orde práctica, como verá a continuación.

Un caso recente de tal confusión pódese atopar en SAP Barcelona, ​​Sec. 13, nº362/2019, do 16 de abril. As partes acordaran a facultade de desistir anticipadamente do arrendamento do local comercial con indemnización, considerando o tribunal se modera esta obriga monetaria con base no art. 1154 do Código Civil[4], coma se as partes acordaran unha cláusula penal. O Tribunal declara a inadmisión de moderar o cantidade acordado, indicando que non existe desproporción respecto dos danos causados ​​ao arrendador, nin enriquecemento inxusto. Co máximo respecto ao Tribunal, tampouco consideramos aplicable no presente caso a figura do enriquecemento inxusto, xa que non se dá o presuposto esencial da inexistencia de causa que xustifique o devandito enriquecemento, xa que tanto a facultade de retracto pactada como o contrato son plenamente vixentes (SAP A Coruña, Sec. 23ª, nº544 / 2012, do 23 de novembro).

Esta confusión habitual na práctica forense obrigou á Sala do Civil do Tribunal Supremo para lembrarnos dun xeito moi pedagóxico a natureza xurídica destas figuras xurídicas relacionadas na Sentenza no 612/2000, do 20 de xuño:

“O devandito pacto non constitúe unha cláusula penal efectiva e o Xulgado de Instancia equivocase ao cualificalo como tal. A cláusula penal actúa ben como función coercitiva ou de garantía para estimular ao debedor ao cumprimento das obrigas contraídas e tamén como función sancionadora estritamente civil, ao sancionar o incumprimento do contrato, impoñendo así consecuencias máis gravosas ao debedor inxusto. ao negocio (Ss. do 22 de outubro de 1990 e do 7 de marzo de 1992), co que a súa orixe se relaciona coa existencia de situación de incumprimento contractual e só é executivo cando así fose pactado expresamente.

(…) A resolución non estivo supeditada a que se produza ningún incumprimento contractual, senón que nace do simple interese e vontade do contratista que a exerce e asume, polo tanto, o pagamento da indemnización pactada. En consecuencia, trátase dunha desistencia efectiva do contrato, validamente negociada, que exime da súa forza vinculante e da súa irrevogabilidade, de conformidade co artigo 1258, en relación cos artigos 1256, 1091 e 1278 do Código Civil, por razón da mutua discrepancia pactada, e que faculta a liquidación da relación conforme o autoriza o artigo 1255, xa que a cláusula é expresa e non é contraria á lei, á moral ou á orde pública, xa que emana da libre vontade das partes para negociar, encaixándose no puramente consentido. ámbito que ten o contrato de compravenda no noso dereito positivo e o fai válido "inter partes", desde o momento en que a relación foi debidamente perfeccionada".

Téñase en conta que aínda que a indemnización pactada deberá aboarse en ambas as cifras aínda que non se producise ningún dano, a cláusula penal é a de moderar ou revisable polo órgano xudicial ao abeiro do disposto no art. 1154 do Código civil, a obriga monetaria vinculada á potestade de retirada non é moderada polos tribunais, nin en equidade segundo o art. 1154, nin tendo en conta o grao de culpa segundo o art. 1103 do Código civil, xa que non estamos no ámbito da responsabilidade contractual ao non existir incumprimento preceptivo. Todo isto sen prexuízo de que a cláusula de desistencia non quede exenta do pertinente control de legalidade.[5], en cuxo caso o xuíz realiza un exame sobre a validez da dita cláusula e non sobre a súa eficacia, non procedendo así á súa moderación, senón no seu caso á nulidade da cláusula.

Este control de legalidade procede, por exemplo, no caso de que a cláusula oculte un pacto usurario, incumprindo a normativa de protección do consumidor, incumprindo a normativa de condicións xerais de contratación, ou incumprindo os límites da autonomía da vontade do art. . 1255 do Código Civil, controis de legalidade dos que non está exenta a cláusula penal. E, en particular, no que se refire á potestade de denegación do art. 11 da LAU ao que nos referimos con anterioridade, debemos precisar que está suxeita ao control de contido previsto pola LAU para os contratos de arrendamento de vivendas no seu art. 6[6], e cuxo control non está suxeito á cláusula penal.

Por último, hai que ter en conta que a cláusula penal só é executiva cando o incumprimento sexa imputable a fraude ou culpa, tal e como sinala o art. 1152, apartado segundo, do Código Civil.

[1] GOMEZ CALERO (1983, 51-51).

[2] Ed. Aranzadi, 2019, p. 142.

[3] CARRASCO PERERA, A .; "Comentarios á Lei de Arrendamento Urbano", BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Ed. Arazandi, Séptima edición, 2020, p. 422.

[4] Sobre esta materia afondo no artigo "Análise crítica da doutrina DGRN sobre a validez das cláusulas de dispensa á moderación da cláusula penal", Revista de Dereito Inmobiliario, 2021, Ed. Francis Lefebvre.

[5] Sobre esta cuestión afondo en "Vías de control xudicial da cláusula penal", Actualidade Civil nº10, 2019, Ed. Wolters Kluwer.

[6] Sobre esta cuestión afondo no traballo “Guía práctica sobre cláusulas nulas e abusivas nos contratos de arrendamento de vivendas”, Ed. Septín, 2020.