Autorité parentale et transition de genre chez les mineurs

Par Mercedes Caso, magistrate du Audiencia Provincial Barcelone. 

La situation des enfants et des adolescents qui remettent en question leur identité de genre pose un conflit d’une importance capitale dans la mesure où le principe de protection des enfants et des adolescents et le droit à la libre autodétermination entrent en conflit. Dans un débat teinté de positions idéologiques fortes, donner une réponse qui protège l'intérêt supérieur du mineur dans chaque cas spécifique constitue une difficulté à laquelle les instances judiciaires doivent faire face.

Mais avant d'aborder les problèmes spécifiques de la transsexualité et des mineurs, il faut rappeler, comme l'a fait la Cour suprême dans son arrêt du 17 décembre 2019, qu'il s'agit d'une question dans laquelle les considérations de la science médicale, les perceptions sociales et le traitement juridique donné par la législation et les tribunaux sont en évolution constante et accélérée. Dans la reconnaissance de l’identité de genre des personnes transsexuelles, l’aspect psychologique et psychosocial doit primer sur l’aspect purement physique ; Par ailleurs, la reconnaissance de l’identité de genre de la personne transsexuelle ne peut être conditionnée à sa soumission à une opération chirurgicale de changement de sexe, de stérilisation ou d’hormonothérapie. Il faut également abandonner la considération de la transsexualité comme une pathologie psychiatrique à soigner.

Bien entendu, le traitement juridique de la transsexualité est une conséquence directe du principe du respect de la dignité de la personne et du libre développement de la personnalité (  art. 10.1 de la Constitution  ) et le droit à la vie privée (  art. 18.1 de la Constitution  ), et est également ancré dans divers principes et droits reconnus dans les traités et accords internationaux relatifs aux droits de l'homme ratifiés par l'Espagne, tels qu'ils ont été interprétés par la Cour européenne des droits de l'homme (en ce qui concerne la Convention européenne des droits de l'homme). Protection des Droits de l’Homme (Droits de l’Homme et Libertés Fondamentales).

Lorsqu’un mineur exprime un écart entre le genre perçu et le genre attribué à la naissance, les tribunaux interviendront dans deux scénarios différents :

1º Dans certains cas de rectification de la mention du sexe et/ou du nom dans le Registro Civil

2º En cas de désaccords dans l'exercice du pouvoir parental entre les représentants légaux entre eux ou entre eux et le mineur, soit pour le traitement social et familial qui doit être accordé, soit pour l'initiation de traitements médicaux visant à adapter ladite signification sexuelle avec sexe biologique (inhibiteurs de la puberté, traitement hormonal croisé, chirurgie de réaffectation).

Le 1er mars 2023, il a été publié au BOE Loi 4/2023, du 28 février, pour l'égalité réelle et effective des personnes trans et pour la garantie des droits des personnes LGTBI, qui est entrée en vigueur le 2 mars.

Il faut souligner d'emblée que, même si cette loi a suscité un très large débat et qu'elle modifie en réalité le régime juridique du changement de sexe dans le Registro Civil Pour les mineurs, la décision qui est véritablement transcendante dans leur vie n’est pas tant le changement de registre – qui est réversible – mais plutôt le début de traitements de santé ; ainsi, un traitement antipubère et, plus tard, un traitement hormonal et même une chirurgie de changement de sexe. Et c'est une grave erreur de lier ce débat à cette nouvelle loi car avant sa publication, les mineurs étaient déjà pris en charge par les différents services de santé pour commencer ces interventions sous la protection de la législation autonome approuvée dans toutes les Communautés autonomes (sauf dans Asturies et Castilla León qui, bien qu'elles ne disposent pas de leur propre loi, disposent de services de santé spécifiques). Ces traitements relèvent de la santé publique et, en effet, la réglementation de l'État ne les traite pas car il s'agit d'une compétence autonome, contrairement aux questions d'enregistrement qui relèvent exclusivement de l'État (art. 149.1.8 du CE). Autrement dit, que les mineurs aient accès à ces traitements sans intervention de l'autorité judiciaire était déjà envisagé par voie législative. Lorsqu’on considère que le consentement par représentation est nécessaire et que les parents ne sont pas d’accord – ni entre eux ni avec le mineur – c’est alors que la décision est judiciaire.

Comme nous l'avons dit, le changement dans la mention du sexe dans le Registro Civil a été modifié par la loi 4/23 et à l'heure actuelle, toute personne espagnole de plus de 12 ans peut en faire la demande auprès du Bureau du Registro Civil. La loi distingue trois niveaux : si vous avez plus de 16 ans, vous pouvez en faire la demande vous-même ; Si vous avez moins de 16 ans mais plus de 14 ans avec l'assistance de vos représentants légaux et si vous avez moins de 14 ans et plus de 12 ans, vous devez avoir obtenu une autorisation judiciaire par une nouvelle procédure de la Juridiction Volontaire (Cap I bis et Titre II de la Loi 15/2015 .Art.26 bis au quinquis). Aucune autre exigence n’est requise. La simple déclaration de volonté suffit. Il ne doit plus y avoir de preuve d'un certain comportement, ni d'avoir reçu un traitement quelconque, ni d'avoir changé d'apparence.

Il n’est même pas nécessaire de changer de prénom. Dans ce contexte fondé sur la volonté exclusive, il est difficile d'assurer la fonction de prévention des fraudes que l'Instruction DGSJFP du 26 mai 2023 a confiée aux responsables du Greffe.

Ce changement de mention du sexe est réversible six mois après l’inscription. La Loi prévoit même la possibilité d'annuler ce 2ème changement, bien qu'elle exige l'obtention d'une autorisation judiciaire à travers une nouvelle procédure de Juridiction Volontaire (Cap I ter du Titre II de la Loi 15/2015 de la JV article 26 n'existe à aucune).

Comme on le voit, les enfants de moins de 12 ans ont été exclus de cette possibilité de modifier la mention du sexe dans le Registro Civil bien qu'ils puissent changer de nom pour des raisons d'identité de genre, sans exiger, dans ce cas, que l'usage préalable du nom demandé soit prouvé (Instruction du 26/5/23 DGSJFP).

Cependant, la situation qui génère les plus grandes difficultés est celle qui découle des désaccords entre les représentants légaux du mineur afin d'initier ou de poursuivre des traitements médicaux pour adapter son corps au genre perçu. Nous sommes confrontés à un problème qui est à l’étude dans différents pays. Ainsi, en Angleterre, la Haute Cour, dans l'affaire Bell contre Tavistock, a décidé que les mineurs de moins de 16 ans souffrant de dysphorie de genre ne devaient pas prendre d'inhibiteurs de puberté et que les mineurs entre 16 et 18 ans pouvaient le faire, mais avec une autorisation judiciaire préalable. Par la suite, le Service de santé (NHS) a annoncé qu'il cesserait de prescrire des inhibiteurs de la puberté aux garçons et aux filles dans les cliniques spécialisées dans les questions de genre. En Italie également, l'usage de drogues pour les mineurs transgenres est en cours de révision.

Actuellement en Espagne, les différentes réglementations régionales suivent, en termes généraux, la notion de mineur de santé mature et accordent le pouvoir de décider sans l'intervention de représentants légaux si le mineur a 16 ans. En dessous de cet âge, le consentement doit être donné par leurs représentants conformément à la loi 41/2002 sur l'autonomie du patient. En cas de désaccord entre eux ou avec le mineur, il faut recourir à une procédure de désaccord dans l'exercice de l'autorité parentale (Cap 2. Titre III Loi 15/2015 art. 86). Ni la loi trans ni les législations régionales ne précisent quels aspects ou quelles problématiques doivent être accrédités dans cette procédure.

Nous comprenons qu'il faut suivre la doctrine établie dans le STC 99/2019 et dans la loi Trans elle-même et souligner, comme pilier décisionnel, l'accréditation : a) de la la maturité nécessaire du mineur (suffisante pour comprendre et évaluer de manière raisonnable et indépendante les conséquences de sa décision, et b) la stabilité dans sa volonté de passer du genre assigné au genre ressenti.

Pour prouver de tels extrêmes, il est essentiel d’écouter le mineur. Écoutez également les représentants légaux, en mettant un accent particulier sur les informations reçues sur les effets à court et à long terme des traitements qui font débat, car sans information véridique, complète et intelligible, il n'y a pas de consentement. Nous considérons qu'une évaluation psychosociale du mineur est essentielle pour évaluer sa maturité ; votre état psychologique et son impact possible sur la prise de décision ; la conjonction de facteurs externes qui pourraient compromettre leur propre perception de l'identité de genre et le niveau de risque de la décision dans un sens comme dans un autre. Enfin, pour évaluer la persévérance dans la volonté, il faudra être à l'écoute des autres personnes de votre environnement social ou scolaire qui peuvent contribuer à la situation maintenue dans le temps.

Dans tous les cas, la décision doit tenir compte de l’intérêt supérieur de chaque mineur spécifique, au-delà de ses propres croyances ou perceptions de la transsexualité. Chaque garçon et chaque fille est différent et a droit à une réponse qui tienne compte de la nécessité de garantir le libre développement de sa personnalité à partir d'une double considération ; votre situation actuelle et vos perspectives d’avenir en tant qu’adulte.