Comment prouver qu’il y a eu négociation préalable ?

Adrien Goñi
Magistrat

Le recours aux ADR comme exigence procédurale entraînera, dans la pratique, une série de défis que la loi n’aborde pas.

1. Accréditation de la tentative de négociation

La loi réglemente scrupuleusement la manière dont les négociations avec l’autre partie doivent être accréditées. Dans l'art. L’article 10 établit que « toute activité de négociation ou tentative de négociation doit être documentée ». Si un tiers neutre est intervenu, il doit émettre un document détaillant l’objet du litige et les détails des réunions.

Avec la réforme mise en œuvre par la loi organique 1/2025, le législateur cherche à encourager le recours aux méthodes alternatives de résolution des conflits (ADR) pour réduire l'encombrement des tribunaux de notre pays, qui sont complètement surchargés de procès. Et quelle meilleure incitation à utiliser ces systèmes que de considérer la soumission à ceux-ci comme une condition de recevabilité de la réclamation. Ce nouveau budget procédural peut entraîner une série de problèmes et de difficultés pratiques.

Dans les cas où il n'y a pas eu de négociation, en raison du refus de l'autre partie de s'y soumettre, des doutes surgissent quant à la manière dont la proposition de s'asseoir à la table doit être accréditée. D’un côté, on peut se demander comment sera prouvé l’envoi de cette proposition, étant donné que la loi exige qu’elle soit authentique, avec preuve de réception et preuve que son contenu a été consulté. Cela signifie qu'il est préférable d'utiliser non pas une demande notariale, mais plutôt un burofax, ou au moins les formes plus récentes de buromail ou similaires.

Mais que se passe-t-il lorsque le défendeur n’a pas d’adresse connue ou en possède une située loin de l’expéditeur ? En cas d'adresse inconnue, le nouvel art. L'article 399.3 in fine de la LEC prévoit qu'il suffira de fournir une « déclaration responsable » de l'impossibilité de négocier en raison de l'adresse inconnue. Cela pourrait sans aucun doute conduire à un comportement frauduleux, qui devra être résolu en fonction des circonstances du cas d’espèce. En règle générale, le contexte dans lequel le conflit est survenu déterminera si le demandeur a eu la possibilité de connaître l’adresse de son adversaire.

Il convient également de se demander si, après avoir admis la réclamation – validant la déclaration de responsabilité – le tribunal peut procéder à une visite à domicile et, en cas de succès, exiger du demandeur qu’il remédie au défaut (c’est-à-dire qu’il envoie une proposition de négociation aux adresses déterminées par le tribunal). Il s’agit d’une solution suggérée par certains greffiers, mais je ne suis pas d’accord avec elle car elle implique une interprétation restrictive de l’exigence d’admissibilité, contraire au principe pro actione.

En outre, cela reviendrait à demander réparation pour quelque chose qui n'est pas strictement erroné : la déclaration responsable est valable si, à ce moment-là (avant le procès), le demandeur ignore – de bonne foi – l'adresse de l'autre partie, peu importe que des adresses possibles « ultérieures » soient découvertes, car le demandeur ne dispose pas de moyens d'investigation aussi puissants que ceux du tribunal.

Enfin, concernant la distance entre les adresses, des doutes surgissent quant à la « juridiction territoriale » où la négociation sera réglée. Si certaines méthodes permettent une interaction télématique, d'autres requièrent la présence personnelle des personnes concernées, ce qui soulèvera des questions sur le lieu de rencontre, sur la légalité du refus de négocier parce que les parties ne se sont pas mises d'accord sur ce point, etc. Une solution possible serait de considérer comme compétent le domicile du défendeur ou le lieu où serait poursuivi un éventuel litige, en tenant toujours compte d'autres suggestions (communes intermédiaires ?) dont le rejet implique une mauvaise foi ou une négligence de la part de l'autre partie au litige.

2. Fragilité du devoir de confidentialité

L’une des critiques les plus virulentes de la réforme est qu’elle rend trop vulnérable le devoir de confidentialité qui doit prévaloir dans les ADR. En les élevant au rang de condition de recevabilité, ils deviennent une question d’ordre public procédural, ce qui pourrait tronquer le caractère intime des négociations.

Le législateur a voulu empêcher que la confidentialité soit violée, au point de proclamer qu'elle doit rester intacte tout au long de la procédure, et qu'elle ne peut être levée que lors de la liquidation des dépens, une fois le jugement devenu définitif. Ce n'est qu'à ce moment-là que la partie condamnée à les payer pourra révéler au juge les tenants et aboutissants de la négociation, afin de demander une exonération ou une réduction des frais fondée sur le comportement malhonnête de l'autre partie.

Malgré cela, dans la phase déclaratoire, certaines incompatibilités sont détectées entre le besoin de confidentialité et certaines obligations procédurales. Tout d’abord, l’art. 5.1 de la Loi dispose que pour que la condition de recevabilité soit remplie, « il doit y avoir une identité entre l'objet de la négociation et l'objet du litige », ce qui oblige l'organe judiciaire à examiner la négociation, ce qui implique évidemment une ingérence dans la confidentialité de son contenu. Nous verrons comment se développe ce contrôle d'homogénéité et où se situent ses limites, mais il semble qu'il doive se limiter à la vérification du petitum et du motif de la demande (ce qui est demandé et pourquoi), sans entrer dans l'inspection des arguments spécifiques qui seront proposés ou de tout autre aspect secondaire de la négociation.

Deuxièmement, un problème peut survenir dans les cas où le défendeur tente de contester l’existence de la condition de recevabilité validée par le LAJ. En effet, si le défendeur souhaite contester le respect de cette exigence devant le tribunal, il pourrait être amené à fournir des preuves à la procédure concernant l’objet de la négociation qui compromet la confidentialité, s’il a envoyé ou non une offre contraignante, s’il a répondu ou non dans le délai — et avec quel contenu — à l’offre reçue, etc. Cependant, ce qui se produira, c’est que le défendeur sera empêché de pouvoir discuter de l’existence de cette exigence procédurale, en raison du risque que les preuves qu’il a proposées soient jugées illégales, ce qui l’amènera à être tenu responsable de divers types de violations de la confidentialité. Si tel est le cas, on peut dire que, pour des raisons de confidentialité, on se trouvera face à une condition de recevabilité de « second ordre », édulcorée, car il sera difficile pour le défendeur de la contester.

3. Prise en charge des coûts

Le recours à l'ADR engendrera des coûts évidents, notamment lorsqu'une méthode impliquant un tiers est choisie, les frais étant d'autant plus élevés que la qualité de l'intermédiation recherchée est élevée. En outre, les honoraires de l'avocat doivent être payés, puisque l'art. L'article 6 de la loi indique que leur intervention est obligatoire si une « offre ferme » doit être faite à l'autre partie, sauf si l'affaire porte sur une somme ne dépassant pas 2.000 XNUMX euros (honoraires qui ne peuvent être répercutés par l'évaluation des dépens).

L’un des premiers obstacles est la manière dont cette question sera réglementée dans le cadre de l’aide juridique. Concernant les dépenses occasionnées par les ADR, la loi elle-même souligne que les autorités compétentes doivent allouer une allocation budgétaire à cet effet. En ce qui concerne les frais d'assistance juridique, l'art. L'article 11.1 de la loi stipule que ceux qui bénéficient de ces avantages doivent payer des honoraires d'avocat, les associations professionnelles doivent donc prévoir un module pour compenser les frais du MASC.

Une autre option consiste à inclure les coûts de la négociation préalable comme une réclamation accessoire à la poursuite qui est finalement déposée. Toutefois, le MASC antérieur n’aurait pas traité, a priori, des coûts de la négociation, donc – s’agissant d’une telle demande – le test d’homogénéité évoqué plus haut (corrélation nécessaire entre l’objet du MASC et l’objet de la réclamation) ne serait peut-être pas passé. Or, étant donné qu'il s'agira toujours de questions accessoires, peut-être que la thèse selon laquelle, si une telle solution est viable, c'est-à-dire l'idée que l'inclusion des coûts de négociation représente une modification si minime de la question que le contrôle de l'homogénéité pourrait être considéré comme également surmonté, gagnera du terrain.

4. Médidas cautelares

Il ne fait aucun doute que l’inclusion d’une nouvelle exigence relative à la recevabilité des demandes entraînera, si le problème persiste, un retard important dans le début du procès ultérieur. Cela n’est pas approprié pour les questions nécessitant une réponse judiciaire rapide, comme les mesures conservatoires. Pour cette raison, la loi indique que l’exigence procédurale de déposer une demande de mesures conservatoires avant de déposer une plainte ne sera pas nécessaire.

Cependant, l'art. 730.2 de la LEC, selon lequel de telles mesures sont nulles si aucune réclamation n'est déposée dans un délai d'un mois, réclamation qui nécessiterait au préalable le recours à une MASC. Ainsi, l'avocat du plaignant se retrouverait dans une position diabolique : si l'affaire est suffisamment urgente pour nécessiter des mesures conservatoires préalables, le délai d'un mois qui suit sera insuffisant pour élaborer un MASC avec des garanties minimales, donc les mesures seront abandonnées. La solution aurait été d’engager le processus de négociation à l’avance, mais cela n’a aucun sens si la raison même d’une demande de mesures conservatoires préliminaires est l’urgence – et non l’urgence – d’une situation juridique spécifique et par la suite imprévue.

Une application analogue de l'art. 7.1 de la Loi prévoit dans de tels cas une disposition qui reconnaît l'interruption de la prescription ou la suspension des délais d'expiration pendant l'élaboration d'un MASC. Déplacer une telle solution ici signifierait que, pendant le traitement d'une MASC, la période d'un mois prévue par l'art. 730.2, ce qui pourrait permettre aux mesures de survivre. Nous verrons comment cela est interprété, étant donné que lorsque le législateur a voulu que les délais « procéduraux » soient suspendus de cette manière, il l'a expressément déclaré (voir les réglementations apparues après l'état d'urgence).