07 juny 2023

EL Tribunal Supremo reafirma la doctrina sobre la comissió d'obertura

 Mateu Juan Gomez Per Mateu Juan Gómez
Soci Buades Legal

A la nostra darrera ressenya analitzàvem la STJUE de 16 de març de 2023 (C-565/2021), en què el tribunal europeu seguia l'estela marcada per la STJUE de 16 de juliol de 2020 (C-224/2019) i aprofundia en l'exigència de dos controls de transparència i contingut, en relació amb la comissió d'obertura dels préstecs hipotecaris.

Això sí, a diferència de la resolució del 2020, el principal atractiu de la qüestió prejudicial resolta amb la recent sentència del març, era la singularitat que la qüestió havia estat elevada pel mateix Tribunal Supremo, a fi d'aclarir els dubtes que sorgien sobre el caràcter compatible o contradictori de la doctrina que havia desplegant l'alt tribunal espanyol (SSTS 44, 46, 47, 48 i 49/2019; tots ells de 23 de gener de 2019); amb la més recent doctrina comunitària.

És per això que era elevada l'expectació sobre com respondria el tribunal europeu a les qüestions plantejades pel tribunal patri.

Tot i això, la resolució del tribunal europeu es va mostrar prou ambigua com per (malgrat esbossar alguns traços de com han d'interpretar els tribunals dels Estats Membres la Directiva 93/13, en el prisma dels controls de transparència i abusivitat, enfocats cap a la comissió d'obertura) reafirmar les tesis de “els uns” (detractors de les tesis del Tribunal Supremo) I "els altres” (defensors de la mateixa).

D'aquesta sort, després de l'STJUE 16 de març, les audiències prèvies han mantingut, en línies generals, les mateixes tesis que ja sostenien, incloent -això sí- un raonament addicional, exposant el perquè la STJUE de 16 de març confirma les seves anteriors tesis.

Això va fer que tots els operadors jurídics tornessin la vista al Tribunal Supremo… com interpretaria l'Alt Tribunal les respostes que l'oracle (TJUE) havia conferit a les preguntes concretes? Havia dissipat ja tots els possibles dubtes del tribunal? I si és així, en quin sentit?

Doncs bé, el 29 de maig passat va tenir l'ocasió el Tribunal de pronunciar-se (STS 816/2023, Secció Primera, rec. 919/2019) sobre la qüestió. I ho va fer matisant lleument la seva anterior doctrina, reforçant-la majoritàriament.

  1. Les qüestions que van ser plantejades pel TS al TJUE.

Per comprendre millor la Sentència, cal apuntar què és allò que es va sotmetre a la seva valoració. En concret, es van plantejar tres qüestions prejudicials:

  1. S'oposa als articles 3.1, 4 i 5 de la Directiva [93/13] una jurisprudència nacional que, a la vista de la regulació específica de la comissió d'obertura al Dret nacional com a retribució dels serveis relacionats amb l'estudi, la concessió o tramitació del préstec o crèdit hipotecari o altres de similars inherents a l'activitat del prestador ocasionada per la concessió del préstec o crèdit, que es paga d'una sola vegada i, amb caràcter general, quan se celebra el contracte, considera que la clàusula que estableix aquesta comissió regula un element essencial del contracte, ja que constitueix una partida principal del preu, i no se'n pot apreciar el caràcter abusiu si està redactada de manera clara i comprensible, en el sentit extensiu que ha establert la jurisprudència del TJUE?

Vegeu que aquí s'està preguntant pel TS si és correcta la jurisprudència que interpreta que no cal aplicar el control d'abusivitat o contingut, sempre que se superi la transparència deguda de l'estipulació.

 

  1. S'oposa a l'article 4.2 de la Directiva [93/13] una jurisprudència nacional que per valorar el caràcter clar i comprensible de la clàusula que regula un element essencial del contracte de préstec o crèdit hipotecari pren en consideració elements com ara el coneixement generalitzat de tal clàusula entre els consumidors, la informació obligatòria que l'entitat financera ha de donar al prestatari potencial d'acord amb la regulació de les fitxes normalitzades d'informació, la publicitat de les entitats bancàries, l'atenció especial que li presta el consumidor mitjà per ser una partida del preu que s'ha de pagar completament en el moment inicial del préstec i constituir una part substancial del sacrifici econòmic que li suposa l'obtenció del préstec, i que la redacció, ubicació i estructura de la clàusula permetin apreciar que constitueix un element essencial del contracte ?

aquí l' Tribunal Supremo ia pregunta de manera directa si per analitzar la transparència de la clàusula és correcte acudir a paràmetres de judici com ara el coneixement generalitzat entre els consumidors, la informació obligatòriament prestada per l'entitat financera d'acord amb la normativa sectorial, la publicitat de l'entitat financera i /o l'atenció especial que rep aquest aspecte (la comissió) per al consumidor, des del moment en què constitueix un “cost” del préstec, facilitant que l'interpreti com un element essencial del negoci.

Vegeu que el TS aquí busca una ratificació del TJUE sobre la manera com va abordar el control de transparència en les seves sentències del 2019.

 

  1. ¿S'oposa a l'article 3, apartat 1, de la Directiva [93/13] una jurisprudència nacional que considera que una clàusula contractual com la controvertida al litigi principal, relativa a la comissió d'obertura d'un contracte de préstec o crèdit, que té per objecte la remuneració dels serveis relacionats amb l'estudi, el disseny i la tramitació singularitzada d'una sol·licitud de préstec o crèdit (estudi de la viabilitat del préstec, de la solvència del deutor, de l'estat de càrregues del bé sobre el qual recaurà la hipoteca, etc.), com a pressupostos per a la seva concessió, que s'estableix expressament a la normativa nacional com a retribució de les actuacions inherents a la concessió del préstec o crèdit, no causa, contràriament a les exigències de la bona fe i en detriment del consumidor , un desequilibri important entre els drets i les obligacions de les parts que deriven del contracte?

En certa manera, aquesta tercera qüestió és subsidiària de la primera. Aquí el Tribunal Supremo es qüestioni, amb caràcter general, si una clàusula d'aquestes característiques, atenent els serveis que remunera, pot constituir un desequilibri dels drets i les obligacions de les parts, en perjudici del consumidor.

 

  1. Respostes conferides pel TJUE. 
  1. Respecte de la primera qüestió prejudicial.

El TJUE nega que la comissió formi part del «objecte principal del contracte». En concret, va respondre el tribunal europeu:

«cal respondre a la primera qüestió prejudicial que l'article 4, apartat 2, de la Directiva 93/13 s'ha d'interpretar en el sentit que s'oposa a una jurisprudència nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptua que la comissió d'obertura retribueix els serveis relacionats amb l'estudi, la concessió o la tramitació del préstec o crèdit hipotecari o altres serveis similars, considera que la clàusula que estableix aquesta comissió forma part de l'«objecte principal del contracte» als efectes de la disposició esmentada, per entendre que tal comissió constitueix una de les partides principals del preu»

Corol·lari d'això, SÍ haurà de realitzar-se necessàriament el control de contingut o abusivitat de la clàusula, vetat al contingut principal del contracte, és a dir, al preu del mateix.

 

  1. Respecte de la segona qüestió prejudicial.

La resposta oferta pel tribunal europeu va ser la següent:

«sha de respondre a la segona qüestió prejudicial que larticle 5 de la Directiva 93/13 sha dinterpretar en el sentit que, per valorar el caràcter clar i comprensible duna clàusula contractual que estipula el pagament pel prestatari duna comissió dobertura. el jutge competent haurà de comprovar, a la vista de tots els elements de fet pertinents, que el prestatari està en condicions d'avaluar les conseqüències econòmiques que se'n deriven d'aquesta clàusula, entendre la naturalesa dels serveis proporcionats com a contrapartida de les despeses previstes i verificar que no hi ha solapament entre les diferents despeses previstes en el contracte o entre els serveis que aquests retribueixen».

Dit d'una altra manera, que correspon al tribunal que coneix del cas valorar si tenint en compte tots els elements de judici de què disposa, el prestatari està en condicions d'avaluar les conseqüències econòmiques (fàcil des del moment en què és un cost fix) de la clàusula i la naturalesa dels serveis proporcionats com a contrapartida de tals despeses (més complex, a priori).

Però el TJUE no s'hi atura, sinó que estableix algunes pautes, com a guia, per a aquesta anàlisi. Així:

  • NO es considera que la clàusula contractual pugui superar «automàticament» l'exigència de transparència.

 

  • S'ha de tenir en compte: (i) el tenor de la clàusula; (ii) la informació que ofereix l'entitat al prestatari, inclosa la que estigui obligada a subministrar d'acord amb la normativa sectorial -cosa que confereix rellevància a l'oferta vinculant, per exemple-; (iii) la publicitat de l'entitat sobre aquest tipus de préstecs i (iv) «tot això tenint en compte el nivell d'atenció que es pot esperar d'un consumidor mitjà normalment informat i raonablement atent i perspicaç».

 

  • El coneixement generalitzat entre els consumidors, per si mateix, NO és element a prendre en consideració, en valorar el caràcter clar i comprensible de la clàusula contractual concreta.

 

  • La informació obligatòria recollida a la normativa sectorial és un element pertinent per a la valoració del caràcter clar i comprensible de la clàusula, com ho és qualsevol document ofert en la negociació.

 

  • Es pot i ha de tenir en compte l'atenció especial que el consumidor mitjà presta a aquest tipus de clàusules, en la mesura que estipula el pagament íntegre d'una quantitat substancial al moment de la concessió del préstec.[1].

 

  1. Respecte de la tercera qüestió prejudicial.

 

La resposta concreta oferta pel tribunal europeu va ser la següent:

«L'article 3, apartat 1, de la Directiva 93/13 s'ha d'interpretar en el sentit que no s'oposa a una jurisprudència nacional que considera que una clàusula contractual que, d'acord amb la normativa nacional pertinent, estipula el pagament pel prestatari de una comissió d'obertura, la destinació de la qual és remunerar els serveis relacionats amb l'estudi, el disseny i la tramitació singularitzada d'una sol·licitud de préstec o crèdit hipotecari, pot, si escau, no causar, en detriment del consumidor, un desequilibri important entre els drets i les obligacions de les parts que deriven del contracte, amb la condició que la possible existència del desequilibri esmentat sigui objecte d'un control efectiu pel jutge competent de conformitat amb els criteris emanats de la jurisprudència del Tribunal de Justícia».

En conseqüència, la clàusula pot ser nul·la o no ser-ho, depenent en cada cas del control d'abusivitat concret que necessàriament haurà de realitzar el tribunal nacional.

Ara bé el tribunal europeu fa “de passada” («obiter dicta») un comentari que fet i fet tindrà per la seva significació, una rellevància cardinal:

«per aquests motius, una clàusula contractual regulada pel dret nacional que estableix una comissió dobertura, comissió que té per objecte la remuneració de serveis relacionats amb lestudi, el disseny i la tramitació singularitzada duna sol·licitud de préstec o crèdit hipotecari, els quals són necessaris per a la seva concessió, no sembla, sens perjudici de la comprovació que haurà d'efectuar el jutge competent, que pugui incidir negativament en la posició jurídica en què el dret nacional situa el consumidor, llevat que no es pugui considerar raonablement que els serveis proporcionats com a contrapartida es presten en l'àmbit de les prestacions descrites abans o que l'import que ha d'abonar el consumidor en concepte d'aquesta comissió sigui desproporcionat en relació amb l'import del préstec».

Vegeu com el TJUE indica que «no sembla»(«sense perjudici de la comprovació que haurà de fer el jutge competent») que estiguem davant d'una clàusula desproporcionada. Així, el tribunal, alhora que confirma que no és competent per valorar aquesta qüestió, llisca la seva opinió sobre això.

 

  • La STS 816/2023 de 29 de maig.

 El tribunal constata que la Audiencia Provincial de les Illes Balears va resoldre el supòsit de fet analitzant únicament la manca de prova sobre els serveis concrets que es retribueixen amb la comissió dobertura. Assegura que aquest element de ponderació suposa, a la pràctica, un requisit de validesa descartat pel TJUE.

Cal fer una anàlisi de transparència i de contingut, però amb un punt de partida clar: els serveis retribuïts amb la comissió d'obertura són inherents a la pròpia concessió del préstec hipotecari i es troben enumerats o identificats a la normativa sectorial.

De fet, la normativa sectorial jugarà un paper cardinal a la sentència, ja que es dedicarà el tribunal a analitzar, en el marc del control de transparència, si es dóna compliment a aquestes normes, des del moment que la seva finalitat pràctica (la seva «teleus») guarda relació directa, precisament, amb la transparència de la contractació bancària.

La Sala, en suma, estima el recurs de cassació, anul·la la sentència anul·latòria dictada pel tribunal provincial i confirma la validesa de la comissió dobertura. Assenta la seva postura sobre cinc extrems:

  1. L'entitat financera va donar compliment a l'Ordre de 5 de maig de 1994 (norma aplicable «ratione tempo»). Més en concret: (i) la comissió comprèn totes les despeses destudi, concessió o tramitació del préstec, inherents a lactivitat ocasionada per la concessió del préstec; (ii) es presenta amb el títol de «comissió d'obertura» i no amb denominacions susceptibles de confusió; (iii) es merita la comissió d'una sola vegada, a l'inici; (iv) el seu import, forma i data de liquidació es recullen específicament a la clàusula contractual.

 

  1. La naturalesa dels serveis prestats en contrapartida de la comissió és fàcilment entenedora per al consumidor.

 

  1. La càrrega econòmica era coneguda, en constar per defecte l'import econòmic, indicat numèricament.

 

  1. No va existir solapament de comissions (no hi havia una comissió destudi o similar, amb objecte coincident amb la comissió dobertura enjudiciada).

 

  1. L'import cobrat no és desproporcionat, ja que la comissió consistia en un 0,65% del capital del préstec; sent el cost mitjà oscil·lant entre el 0,25% i l'1,5%.

 A més de l'anterior, ressalta el tribunal que en el document públic el notari dóna fe que el projecte d'escriptura ha estat a disposició del prestatari per a la consulta prèvia i que les condicions financeres coincideixen amb les recollides a l'oferta vinculant. 

  1. A manera de conclusió.

El Tribunal Supremo confirma el seu posicionament, per la qual cosa, sense perjudici de veure com s'interpreta aquesta nova doctrina per les audiències provincials “rebels” i si aquestes demanen novament l'auxili del TJUE (qüestió força probable), en un nou intent que aquest desacrediti la Sala Primera del Tribunal Supremo; aquesta és la regla que ara impera.

És clar que el Tribunal Supremo insisteix que la resposta conferida per la STS 816/2023 no és unívoca, de manera que la nul·litat de la comissió dependrà de cada cas concret. Seran els jutjats i tribunals els que hauran d'analitzar, d'acord amb les pautes establertes per aquesta nova doctrina, si cadascuna de les clàusules enjudiciades supera els controls de transparència i de contingut (ara clarament necessari, per haver assumit la jurisprudència nacional que certament , la comissió d'obertura no forma part del “preu” del contracte «strictu sensu").

Ara bé, la veritat és que les circumstàncies que desemboquen en la defensa de la legalitat de la comissió d'obertura a la resolució calendada, són les que generalment concorren en aquest tipus de litigis. D'aquesta sort, només en aquells supòsits en què la redacció de l'estipulació contractual sigui confusa, desajustant-se a la redacció generalment utilitzada per les entitats financeres, concorri informació contradictòria o una evident desproporció quant als seus imports; podrem afirmar amb certa seguretat la nul·litat de l‟estipulació. A la resta dels supòsits, sembla que no serà així.

L'únic clar és que en aquest, com en molts altres temes relacionats amb el debat jurídic sobre condicions generals, s'ha assolit un punt complicat i difícil de comprendre per als justiciables. Encara ara, no es constata una sensació de seguretat jurídica, davant del clam de determinades veus de la doctrina i d'associacions que ja conviden a acudir novament al tribunal europeu, per desfer l'embolic. Potser se'n derivi un nou gir en els esdeveniments. Tot és possible. Però del que no hi ha dubte és de la necessitat d'unes regles clares que permetin als diferents operadors actuar d'acord amb la legalitat. Hi ha milers de procediments pendents de ser resolts en matèria de condicions generals i, en moltes ocasions, ambdues postures es construeixen sobre raonaments jurídicament raonables, amb la cobertura de diferents resolucions d'acord amb aquests posicionaments en el marc de la jurisprudència menor.

L'absència de seguretat jurídica impedeix posar fi a les controvèrsies. Cada cop és menys una qüestió de “tenir raó” i més una qüestió de “saber a què atenir-se”, ja que no oblidem que, com apuntés Paul Valéry:

«Un home competent és un home que s'equivoca segons les regles»

[1] Sens dubte aquest extrem enllaça directament amb l'al·lusió al «consumidor mitjà normalment informat i raonablement atent i perspicaç».

Comparteix: