Rescabalament de l'lucre cessant i de la pèrdua d'oportunitat

Per Dunia Florenciano, directora de KPMG Advisory-Forensic

Les referències de partida per a la quantificació de qualsevol perjudici econòmic a la nostra jurisdicció les trobem en el Codi Civil espanyol, en concret en els articles 1106 i 1107 els quals estableixen el següent:

Article 1106: "La indemnització de danys i perjudicis comprèn, no només el valor de la pèrdua que hagin sofert, sinó també el del guany que hagi deixat d'obtenir el creditor."

Article 1107: "Els danys i perjudicis que respon el deutor de bona fe són els previstos o que s'hagin pogut preveure a el temps de constituir-se la obligació i que siguin conseqüència necessària de la seva falta de compliment. En cas de dol respondrà el deutor de tots els que conegudament es derivin de la falta de compliment de l'obligació ".

Aquests preceptes legals, estableixen en poques línies els aspectes fonamentals de qualsevol quantificació de danys i perjudicis, marcant els conceptes i criteris clau a considerar des del punt de vista econòmic i pràctic.

En primer lloc, l'article 1106 estableix la distinció de dos conceptes bàsics: el dany emergent i el lucre cessant.

Des d'una perspectiva econòmica, el dany emergent suposa un impacte econòmic real, objectiu, contrastable i acreditable, ocasionat com a conseqüència directa d'un fet o actuació duta a terme o imputable a un tercer. És a dir, correspon a l'empobriment de el patrimoni en els seus valors actuals.

El dany emergent ha de sempre respondre a criteris objectius, quantificables i per tant de fàcil determinació. Així mateix, un criteri molt clar d'identificació de l'dany emergent es pot definir com aquelles sortides d'efectiu (imports pagats) la causa directa és el fet ocorregut en disputa.

En el context d'una incapacitat temporal, el dany emergent estarà constituït per aquells "extra-costos" satisfets que tinguin el seu origen o conseqüència en l'accident o circumstància que ha originat l'esmentada situació. Constituirien per exemple dany emergent aquells imports pagats en concepte de fisioterapeuta o serveis d'assistència personal.

Per la seva banda el lucre cessant s'entén com el benefici o guany deixada de percebre com a conseqüència d'haver-se produït els fets concrets que són objecte de disputa.

En tant que el Codi Civil parla de "guany", en aquesta magnitud s'han de considerar tant els ingressos esperats no obtinguts, com els costos esperats no incorreguts, necessaris per a obtenir aquests ingressos. Conceptualment, des d'un punt de vista econòmic, aquesta magnitud la constitueix el denominat "marge de contribució", obtingut per diferència entre els ingressos i els costos variables. Els costos fixos, en tant que no depenen de l'volum d'ingressos, es incorreran en qualsevol cas per part de la víctima i en aquest sentit, no han de deduir-se en la quantificació, ja que en cas contrari suposaria una duplicitat en els costos soferts.

L'article 1107 deixa clar dos requisits necessaris en relació amb els danys i perjudicis reclamables:

• "Previstos o que s'hagin pogut preveure a el temps de constituir-se la obligació". En aquest sentit, el benefici o guany deixada de percebre ha de tenir consistència amb els obtinguts en l'activitat regular de l'agent econòmic víctima de la incapacitat Si no es compleix el supòsit de la consistència, el benefici o guany deixada de percebre hauria òptimament respondre a unes guanys justificables o compromeses en ferm. En aquest sentit, cal destacar que el concepte de lucre cessant (o guanys deixats de percebre), no s'ha de confondre amb el concepte de meres expectatives d'ingressos, sinó que els ingressos estimats com perduts han de ser consistents o clarament justificables amb la documentació aportada.
• "que siguin conseqüència necessària de la seva falta de compliment ". Aquest requisit posa de manifest la ineludible existència de causalitat o nexe causal amb el fet en disputa. En el context que ens ocupa és requisit indispensable que el guany esperat no s'hagi pogut obtenir a conseqüència de l'accident o de la causa que ha originat la circumstància de la incapacitat temporal.

DIFERENTS SUPÒSITS

En relació amb l'estimació de l'lucre cessant en circumstàncies concretes d'incapacitat temporal causada per accidents de circulació, la Llei 35/2015, de 22 de setembre, de reforma de sistema per a la valoració dels danys i perjudicis causats a les persones en accidents de circulació, estableix en l'article 143 el següent:

“1. En els supòsits de lesions temporals el lucre cessant consisteix en la pèrdua o disminució temporal d'ingressos nets provinents de la feina personal de l'lesionat o, en cas de la seva dedicació exclusiva a les tasques de la llar, en una estimació de valor de la dita dedicació quan no pugui desenvolupar-les. La indemnització per pèrdua o disminució de dedicació a les tasques de la llar és incompatible amb el rescabalament de les despeses generades per la substitució de tals tasques.

2. La pèrdua d'ingressos nets variables s'ha d'acreditar mitjançant la referència als percebuts en períodes anàlegs de l'any anterior a l'accident o la mitjana dels obtinguts en els tres anys immediatament anteriors a aquest, si aquesta és superior.
3. De les quantitats que resulten d'aplicar els criteris establerts en els dos apartats anteriors es dedueixen les prestacions de caràcter públic que percebi el lesionat pel mateix concepte.
4. La dedicació a les tasques de la llar es valorarà en la quantitat diària d'un salari mínim interprofessional anual fins l'import màxim total corresponent a una mensualitat en els supòsits de curació sense seqüeles o amb seqüeles iguals o inferiors a tres punts. En els altres casos s'aplicaran els criteris que preveu l'article 131 relatius a l'multiplicant aplicable en aquests casos. "

Podem observar a través del que estableix tant en l'article reproduït com des del punt de vista teòric que es segueixen els requisits establerts en el Codi Civil, en relació amb la previsió i consistència dels ingressos estimats per a la determinació de l'lucre cessant. No obstant això aquest precepte legal fa referència a la "pèrdua o disminució temporal d'ingressos nets provinents de la feina personal de l'lesionat " per entesa equivalència amb "la guany que hagi deixat d'obtenir el creditor " referida a l'article 1106 de el Codi Civil.

INGRESSOS NETS

Cap definició addicional ni aclaridora s'inclou en l'esmentada Llei 35/2015 en relació amb l'ambigu concepte "ingressos nets", deixant a l'lliure albir de l'lector la interpretació de la mateixa.

Des d'un punt de vista econòmic financer en el context que ens ocupa, tornant a l'esmentat anteriorment i tenint en compte que el lucre cessant pretén el total rescabalament de la víctima en relació amb la pèrdua patrimonial soferta com a conseqüència de l'eventual accident de trànsit, els "ingressos nets" es correspondran amb la diferència entre els ingressos bruts (esperats) no obtinguts i els costos també esperats i no incorregudes, necessaris per a l'obtenció dels ingressos, entenent aquests últims com els costos variables, és a dir, aquells que oscil·len i depenen de l'volum d'ingressos. No hauran de deduir els impostos dels que resulti posteriorment imputable a bases imposables posteriors l'eventual indemnització calculada com pot ser l'impost sobre societats.

Pel que fa a la determinació de l'nivell d'ingressos esperats, la mateixa norma referida fa referència als ingressos obtinguts l'any anterior o la mitjana dels tres anys anteriors, si aquest últim fos superior. Tot i que aparentment aquestes pautes de càlcul puguin semblar senzilles, clares i objectivables, a "la vida real" aquest càlcul sempre comporta certes dificultats, ja que en la major part de les ocasions, els ingressos percebuts són oscil·lants i irregulars en el temps i resulta difícil fer projeccions sobre la realitat esperada. En aquest sentit, en la pràctica habitual pericial se sol acudir a mitges d'ingressos de períodes anteriors (com la norma indica), i poden ser admeses les eventuals correccions a l'alça o la baixa per raons diverses (per exemple evolució de mercat), sempre quan siguin acreditades i explicades mitjançant referències vàlides i contrastables.

La Guia de Bones Pràctiques per a l'Aplicació de l'Barem d'Autos publicada pel Ministeri de Justícia i el d'Economia i Empresa, segons acords de la Comissió de Seguiment de l'Sistema de Valoració de 14 de setembre de 2017, estableix en l'apartat 3: 4 la "Definició i càlcul dels ingressos nets".

En el cas de treballadors per compte d'altri s'estableix com a referència per a la determinació dels ingressos nets en els casos de mort o seqüeles "Els rendiments íntegres de la feina personal declarats, un cop deduïdes les cotitzacions a la seguretat social corresponents a treballador i les retencions tributàries practicades per IRPF, i incrementats o reduïts, segons correspongui, en la seva quota líquida", considerant-se com a bona pràctica "Prendre com a referència l'import líquid a percebre de les nòmines dels dotze mesos anteriors a la data de l'accident", en els supòsits de lesions temporals.  

En els casos de treballadors per compte propi "En el cas de mort o seqüeles de treballadors per compte propi, la bona pràctica requereix considerar com a ingressos nets els rendiments nets d'activitats econòmiques o professionals declarats en el seu IRPF, calculats en estimació directa o estimació objectiva, i incrementats o reduïts, segons correspongui , en la seva quota líquida. " Si parlem de lesions temporals "Es considera bona pràctica prendre com a referència la facturació neta de costos i de contribucions a el sistema de seguretat social o sistemes alternatius i tributs de la seva activitat dels dotze mesos anteriors a la data de l'accident.".

Obligada reflexió requereixen els casos de tributació per mòduls, ja que en aquesta circumstància la víctima haurà d'acudir a altres mitjans de prova per acreditar el nivell d'ingressos dels períodes anteriors i no han de ser deduïts de l'còmput dels imports satisfets en concepte de mòduls per tractar-se d'un cost fix, ja assumit per la víctima.

Tenint en compte que el càlcul de l'lucre cessant pretén la reparació completa (i no excessiva) de el dany sofert per la víctima, s'hauran de deduir els ingressos alternatius que s'hagin obtingut d'altres fonts, i que no s'haguessin obtingut en el cas de no haver intervingut l'accident. En aquest sentit, hauran de deduir les prestacions percebudes de la seguretat social i d'altres sistemes alternatius de compensació (mútues), sempre que la seva cobertura obeeixi a el rescabalament dels ingressos no percebuts. En el cas que es percebés algun tipus de compensació establerta a "preu fet" destinada a cobrir altres eventualitats com podria ser compensar "danys morals", aquesta no ha de deduir-se per no oferir duplicitats amb el dany que es pretén reparar.

Un cop establerts i aclarits els aspectes bàsics conceptuals, mereix obligada referència la metodologia de càlcul suggerida per determinar la magnitud en qüestió, la qual segueix els següents passos principals:

1. Delimitació de el període de càlcul o període rellevant. El qual s'iniciarà en la data de l'accident i finalitzarà amb la incorporació a l'activitat normal.
2. Estimació dels ingressos i costos variables no percebuts i no incorregudes
3. Determinació dels eventuals ingressos alternatius percebuts
4. Determinació de l'benefici deixat de percebre a partir de les magnituds calculades en els passos 2 i 3.
5. Càlcul de valor actual fins a la data de la reclamació, capitalitzant els imports mitjançant una taxa d'interès lliure de risc. Aquesta operació de matemàtica financera pretén compensar el cost d'oportunitat pels ingressos no disposats. Tal com estableix el Codi Civil en els articles 1108 i 1109, a partir de el moment en què la reclamació fos judicialment reclamada, reportaria l'interès legal.

Les normes esmentades al llarg d'aquest article pretenen facilitar i pautar la determinació de l'lucre cessant en els supòsits d'incapacitat, però, en funció de les circumstàncies, el càlcul pot comportar serioses dificultats que facin recomanable la intervenció d'un expert independent, l' qual a través de la seva perícia, rebre facilitar la part reclamant i a el jutge l'enteniment dels diferents conceptes inclosos en la reclamació i proporcioni el màxim grau d'objectivitat als càlculs realitzats.