Pascual Ortuño, magistrado: “La implantación de las vías alternativas de solución de conflictos es todavía muy lenta”

Por María José Cámara

Pascual Ortuño es magistrado de la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y un firme defensor de los métodos alternativos de resolución de conflictos, como así lo ha ido demostrando a lo largo de su carrera profesional.

Ortuño ha sido vicepresidente de GEMME (Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación) desde 2012 hasta 2016; consultor de EUROSOCIAL para la creación de la Red FLMASC (Red Latinoamericana de Medios Alternativos de Resolución de Controversias); representante del Gobierno Español en el Comité de Derecho Civil del Consejo de la Unión Europea para la elaboración de la Directiva sobre Mediación; director del Programa de Formación en Mediación de la Escuela Judicial Española, entre otros cargos relacionados con esta vía alternativa.

En su última obra Justicia sin Jueces (2018) aborda la realidad de la judicialización de la sociedad, señalando que la confrontación legal y judicial no es, bajo ninguna causa, una buena vía para la resolución de conflictos. Con motivo de la celebración del Día Europeo de la Mediación, cada 21 de enero, nos acercamos a esta vía alternativa que permite buscar soluciones colaborativas, alejadas del desgaste psicológico y económico que implican los procesos judiciales

1. ¿Qué ventajas ofrecen los métodos alternativos a la resolución de conflictos como la mediación?

Hay que aclarar que los sistemas o métodos alternativos de solución de conflictos, conocidos como ADR (en inglés, Alternative Dispute Resolution) están indicados siempre que las relaciones económicas o personales, entre las personas que están inmersas en un conflicto, deban seguir manteniéndose en el futuro. En estos casos la principal ventaja es la de facilitar una solución consensuada favorable a las dos partes que evite el conflicto. Además, se puede obtener un acuerdo positivo de forma rápida y discreta.

2. ¿Se observa un incremento en la utilización de este tipo de vías alternativas? ¿A qué puede deberse?

La implantación de las vías alternativas de solución de conflictos es todavía muy lenta. Es un hecho constatado que, en la medida en la que los abogados conocen el funcionamiento de estos mecanismos y son conscientes de sus ventajas, se utilizan más. Los Colegios de Abogados están haciendo un gran esfuerzo para despejar miedos e incertidumbres sobre la mediación y otros ADR, pero la cultura de la confrontación y el litigio es un freno importante. Existen prejuicios negativos que muchos profesionales tienen, que se derivan de que los ADR y las técnicas de negociación no han estado incluidos en los planes de estudio de las Facultades de Derecho, lo que supone un freno difícil de superar.

3. ¿Qué opina del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación aprobado recientemente por el Consejo de Ministros?

Es una excelente noticia porque España tenía una asignatura pendiente con el mandato de la Directiva europea de 2008. La Ley 5/2012 hizo una transposición muy deficiente que sirvió entonces para evitar la sanción derivada de la falta de desarrollo de las previsiones de la ley marco europea en el derecho interno, pero que no supuso una apuesta decidida para la implantación de la mediación.

No obstante, es un anteproyecto manifiestamente mejorable; contiene aciertos, pero también algunos errores que espero que se corrijan en los trámites del proceso legislativo previstos.

4. ¿Considera que existe desconocimiento entre los operadores jurídicos sobre el procedimiento de mediación? ¿Y en la sociedad en general?

Es todavía peor. En el ámbito de los operadores jurídicos se constata una negativa opinión a los ADR, debida a la desinformación. En la Universidad Española y más concretamente en las Facultades de Derecho, a excepción de minoritarias y meritorias experiencias, se ha instalado una actitud de menosprecio o cuando menos de indiferencia. Es una reacción natural que ya la vimos en otros países.

En el fondo, la mediación pone en cuestión las certezas jurídicas legales que nos han transmitido desde las cátedras instaladas en un positivismo exacerbado que se ha mostrado insuficiente para dar respuesta a las exigencias de Justicia de los ciudadanos de la sociedad postindustrial.

En cuanto a la sociedad en su conjunto, el mito de una Justicia que es ofrecida en monopolio por el Estado como garante de sus derechos, pesa todavía mucho en la opinión de los ciudadanos. Es necesario que se adquiera consciencia de que la Administración de Justicia es una estructura burocrática que actúa como servicio público y que está muy determinada por factores que la condicionan: un sistema legal que no es todo lo eficiente que debería ser, absurdamente fragmentado en cuanto a su gestión competencial, y unos medios humanos y materiales que son insuficientes y, en muchos casos, obsoletos.

5. En comparación con otros países de nuestro entorno, ¿está España fuertemente judicializada?

Afirmar lo contrario sería no reconocer la realidad que estamos viviendo cada día. No nos podemos comparar con los sistemas anglosajones en los que está consolidada la convicción de que antes de acudir a los tribunales se deben agotar las vías de solución negociada. Los países europeos continentales somos deudores de una sacralización de la idea de que los jueces, como aplicadores de la ley, son los únicos que pueden dar la solución a los conflictos.

Esta idea ha sido reforzada por la impronta marcada por el autoritarismo en la gestión pública. No se tiene conciencia de que acudir a los tribunales en demanda de justicia es la última ratio y que las personas, las entidades y las instituciones, tienen capacidad y poder autónomo para gestionar sus conflictos.

6. ¿Cómo se pueden promover la utilización de estas soluciones colaborativas?

Es necesaria la concienciación de los operadores jurídicos y de la propia sociedad, de las familias, y de las empresas. Para ello hay dos vías. La primera es la persuasión para la que no bastan las campañas publicitarias, es necesaria la formación.

La segunda vía es lo que en psicología se denominan “refuerzos positivos” fundamentalmente, pero también “negativos”. Entre los positivos, que se establezcan ventajas para quienes opten por los ADR como un mejor tratamiento fiscal de las transacciones y actos jurídicos. Entre los negativos, la distribución de la carga económica que representa mantener un aparato de Administración de Justicia hipertrofiado entre quienes prefieran acudir a los tribunales sin haber agotado las vías negociadoras, de buena fe y seriamente.

Aclaro que no soy partidario de las tasas y, por el contrario, soy partidario de la gratuidad de la Justicia, pero sin que sea incompatible con que, en cada caso concreto, se valore el coste real que representa la utilización de un servicio público de forma abusiva e injustificada, cuando se podría haber acudido a otras vías.

7. ¿Existe alguna jurisdicción o caso en el que no sea posible su uso?

No. En principio los indicadores se refieren más a la índole y actitud de las personas que están en el conflicto que en la materia. Por supuesto, aquellas infracciones graves de los deberes mínimos y esenciales que exige la convivencia social humana no son negociables.

En el ámbito penal la mediación únicamente se justifica desde la defensa de los derechos de la víctima y siempre que ésta voluntaria y libremente la acepte porque vea clara sus ventajas. Tampoco se puede negociar con personas que tengan perfiles psicológicos narcisistas, prepotentes, avasalladores o despóticos.

8. ¿Qué medidas se deben implantar en la Administración de Justicia para una correcta derivación intrajudicial a esta vía alternativa?

Lo ideal sería la opción por el tribunal “multipuertas”, como existe en el mundo anglosajón, es decir, la instalación de un filtro de calificación de los asuntos cuando llegan al tribunal para que un equipo de expertos defina qué tipo de mecanismo es más apropiado para cada caso.

Según qué temas, qué personas y qué conflictos, será necesaria la confrontación ante el tribunal clásica, en otros la conciliación, el arbitraje, la negociación asistida o la mediación. Así, se ahorraría mucho dinero, mucho tiempo, y mucho sufrimiento a las personas. Después, claro está, elaborar un sistema en el que los jueces puedan imponer a las partes la obligación de pagar los gastos del tribunal en aquellos casos en los que hubiera sido más adecuado y posible participar en una negociación previa.

9. Con su obra, Justicia sin Jueces. Métodos alternativos a la justicia tradicional, realiza una labor divulgativa de estos métodos de negociación judicial. ¿Cómo los ha aplicado usted a lo largo de su carrera profesional?

Yo no he sido un juez conciliador ni negociador, porque creo que este no es el papel que nos corresponde. Me he limitado a ser un juez riguroso, pero haciendo ver a las partes en los casos en los que resultaba evidente que debían intentar una mediación asistida por un profesional que conociese las técnicas adecuadas para llevar buen puerto el proceso mediacional.

Por otra parte, y fuera de los juzgados, he colaborado en divulgar las nuevas metodologías de los ADR desde las actividades de formación de jueces, abogados, procuradores, psicólogos y otros profesionales que trabajan en el campo de las ciencias sociales. El libro que he publicado al que se ha hecho referencia tiene este objetivo.

10. Dada su experiencia, ¿desde qué ámbito judicial es más factible fomentar la mediación?

El juez no puede ni debe mediar, está para dictar sentencia y dar la razón legal, que no es siempre la solución justa, a uno o a otro. El abogado tampoco es mediador, es el profesional que orienta legalmente a su cliente y vela por sus intereses.

Ahora bien, uno y otro son piezas claves para que se introduzcan los ADR aconsejándolos a los ciudadanos y propiciando que alcancen por sí mismos las soluciones adecuadas a sus problemas, decidiendo por sí mismos.