OPINIÓN_ EL ARTE DE LEGISLAR (3) ¿HAY CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO? JOSÉ MANUEL OTERO LASTRES Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá de Henares. Miembro del Consejo Editorial de la Revista Abogados. -I- Es sabido por todos que la ley y la sentencia son actos jurídicos de muy diferente significación. Y no solo porque proceden de dos poderes del Esta- do distintos, el legislativo y el judicial, sino porque cumplen funciones diversas, que nos recuerda el artículo 1 del Código Civil (en lo sucesivo Cc). A sa- ber: la ley, norma jurídica general y fuente prima- ria del Derecho, integra el ordenamiento jurídico; y las sentencias, a través de las cuales los tribunales interpretan y aplican la ley, complementan el or- denamiento jurídico cuando se convierten en ju- risprudencia, que es la doctrina que establece de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar la ley y las demás fuentes del Derecho. - II - Pues bien, en los últimos tiempos los tribunales, me voy a referir al orden jurisdiccional civil, y tal vez desdibujando la llamada interpretación sociológi- ca de las leyes (la que atiende a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, art. 3.1 Cc), es- tán dictando sentencias en las que, lejos de aplicar la ley al caso concreto, sientan criterios elaborados por los jueces que los generalizan en una especie de sentencias-tipo que acaban pareciendo verda- deras normas abstractas de aplicación general. En las líneas que siguen, expondré la jurispru- dencia que ha venido sentando nuestro Tribunal Supremo sobre las llamadas “cláusulas suelo” para que pueda verse con mayor claridad lo que acabo de afirmar. - III - Como seguramente conocerán, uno de los ca- sos más conflictivos de los que se suscitaron sobre los préstamos hipotecarios fue el de las llamadas “cláusulas suelo”, incluidas en los préstamos con in- terés variable, para fijar un tope que actuaba como límite por debajo del cual el prestatario no podía beneficiarse de la bajada de los tipos de interés. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 197 de LOPJ, y haciendo uso de la posibilidad de convo- car a la Sala Primera en Pleno en atención a la fun- ción unificadora y de creación de doctrina juris- prudencial, la Sala Primera del citado Tribunal, así 42_Abogados_Febrero 2016 constituida, dictó la sentencia 241/2013, de fecha 9 de mayo, en la que, tras analizar las cláusulas suelo de las tres Entidades Bancarias recurridas, pretendió unificar doctrina y crear jurisprudencia sobre las citadas cláusulas. Sin embargo, en un recurso de casación poste- rior, concretamente en el Recurso 1765/2013, que fue resuelto por la sentencia, también del Pleno de la Sala, 24 de marzo de 2015, la recurrente alegó como primer motivo de casación que la sentencia recurrida infringía el artículo 80.1 del TRLUC por entender que imponía un doble filtro de trans- parencia de las cláusulas abusivas inexistente en nuestro ordenamiento jurídico. En la formulación del citado motivo se dice, en- tre otras cosas, lo siguiente: “2.- Los argumentos que fundamentan este mo- tivo pueden resumirse en que el control de trans- parencia de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores que la sentencia núm. 241/2013 enuncia como distinto y añadido al control de in- clusión, configurándose como un doble filtro de transparencia, carece de base jurídica tanto en nuestro ordenamiento como en el comunitario, puesto que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores…De lo anterior se deriva, según Cajasur, que al declarar que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato pueden ser enjuiciadas a través del con- trol de transparencia que asegure su compren- sibilidad o comprensión real por el consumidor adherente, el Tribunal Supremo, en la citada sen- tencia núm. 241/2013, hace una labor de creación judicial del Derecho, que no está admitida en nuestro ordenamiento jurídico, y no una labor de hermenéutica jurídica, que es la única que podría realizar el órgano judicial. Concluye Cajasur que la afirmación contenida en la sentencia núm. 241/2013 de que una cláu- sula en un contrato concertado con consumidores no es transparente si no se asegura su compren- sibilidad real, de modo que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que para él supone realmente el contrato celeb-