La ineficaz Orden Europea de Investigación en materia penal

Por Javier Trenado Seara, abogado Área Penal de AGM Abogados–Barcelona

1. MARCO NORMATIVO.

La Orden Europea de Investigación en materia penal (OEI) fue aprobada por la Unión Europea mediante la Directiva 2014/41/CE (DIR OEI) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014.

Uno de los objetivos de la Unión Europea es el de fijar, mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia. En materia penal, esta pretensión, se contiene en el artículo 82, apartado 1, del  Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el que se establece que la cooperación judicial en materia penal se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales, principio esencial de la cooperación judicial en materia penal en la Unión desde el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999.

En la búsqueda de este objetivo, la Unión Europea puede elaborar normas vinculantes para los miembros de la misma. Así, la Unión puede dictar tres tipos de normas: la Decisión (marco), el reglamento y la directiva. No es objeto del presente artículo analizar las características y diferencias de este tipo de normas; sin embargo, es importante reseñar que tanto la Decisión como el reglamento tienen eficacia directa en su aplicación por los Estados miembros, dado que no necesitan de transposición al Derecho interno de los mismos. Por el contrario, para que una Directiva tenga plena eficacia jurídica en los Estados miembros de la Unión, éstos tienen indefectiblemente que llevar a cabo la transposición de esa norma.

Por ello, la Decisión y el reglamento vinculan a sus destinatarios en todos sus elementos de manera directa e inmediata desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, no así la Directiva, que necesita de un acto de transposición por parte de cada uno de los Estados.

Así las cosas, y en la búsqueda del objetivo antedicho, el Consejo de la Unión adoptó las Decisiones marco 2003/577/JAI y 2008/978/JAI que a día de hoy se han revelado insuficientes, por su complicada tramitación, para la obtención de pruebas en la lucha contra la criminalidad transfronteriza en el ámbito de la Unión.

Debe concluirse, por consiguiente, que el marco existente para la obtención de pruebas en materia penal en el ámbito europeo resulta ineficaz, y dificulta enormemente la posibilidad de conseguir pruebas de la comisión de delitos que hayan traspasado fronteras en el ámbito de la Unión.

2. DIRECTIVA 2014/41/CE

Revelándose el marco normativo al que hemos hecho referencia como claramente insuficiente, el propio Consejo Europeo mediante el Programa de Estocolmo de diciembre de 2009, entonó el mea culpa calificando el marco existente para la obtención de pruebas como absolutamente disperso y fragmentario.

Por ello, en la capital sueca, se llegó a la conclusión de la necesidad de un nuevo planteamiento que, basado en el principio de reconocimiento mutuo, tuviera en cuenta también el sistema tradicional de asistencia judicial. Se abogó entonces por un sistema general que sustituyera a todos los instrumentos existentes en este ámbito, incluidas las Decisiones marco a las que antes hemos aludido, y que alcanzara a todos los tipos de pruebas. Este nuevo planteamiento cristaliza en un único instrumento denominado Orden Europea de Investigación (OEI).

Por ello, la Directiva 2014/41/CE adoptó la OEI para intenta paliar las deficiencias habidas en este ámbito y mejorar el sistema general de obtención de prueba transfronteriza bajo el principio de reconocimiento mutuo.

3. ¿QUÉ ES UNA OEI?

Con carácter previo a definir qué se entiende por OEI, debe afirmarse que la misma surge para luchar contra la criminalidad transfronteriza en el ámbito de la Unión Europea (a excepción de Irlanda y Dinamarca que se mantienen fuera de este instrumento).

La globalización y la libre circulación de personas en el viejo continente posibilita que los delincuentes hoy en día puedan moverse con mayor facilidad por los diferentes Estados de la Unión Europea, lo que dificulta enormemente su persecución así como la obtención de indicios racionales de criminalidad para su puesta a disposición de los Tribunales, vestigios que pueden encontrarse dispersos en varios países.

La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal (DIR OEI) responde por lo tanto al objetivo de constitución de un sistema general de obtención de prueba transfronteriza bajo el principio de reconocimiento mutuo.

El artículo 1, apartado 1, de la citada Directiva aporta la definición legal de la OEI:

“La orden europea de investigación (OEI) será una resolución judicial emitida o validada por una autoridad judicial de un Estado miembro (<<el Estado de emisión>>) para llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro (<<el Estado de ejecución>>) con vistas a obtener pruebas con arreglo a la presente Directiva.

También se podrá emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución”.

Por eso, esencialmente la OEI supone el relevo, en todo aquello que la OEI regula, del Convenio de Asistencia Judicial Penal entre los Estados Miembros de la Unión Europea de 29 de Mayo de 2000, del Protocolo de 2001 a este Convenio, del Convenio de Cooperación en Materia Penal del Consejo de Europa de 20 de Abril de 1959 y sus dos Protocolos y del Convenio  de  Aplicación  de  los  Acuerdos  de  Schengen  de  1990.  Estos  Convenios  se mantendrán únicamente aplicables en el futuro en aquellos aspectos no regulados por la OEI, así como respecto de aquellos países –Irlanda y Dinamarca- no vinculados por la DIR OEI.

4. TRANSPOSICIÓN.

La Directiva 2014/41/CE exhorta a los Estados miembros a tomar las medidas oportunas para cumplir con las disposiciones contenidas en la misma, fijando como fecha límite el pasado 22 de mayo de 2017.

Esta obligación, contenida en el artículo 36 de la citada Directiva, no ha sido a día de hoy cumplida por España, que no sólo no la ha desarrollado en su derecho interno sino que ni tan siquiera ha presentado un Anteproyecto de regulación.

El artículo 36 de la citada Directiva se refiere a la transposición de la misma por parte de los Estados miembros.

“1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 22 de mayo de 2017.

2. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los  Estados  miembros  establecerán  las  modalidades  de  la mencionada referencia.
3. A más tardar el 22 de mayo de 2017, los Estados miembros transmitirán a la Comisión el texto de las disposiciones que incorporen a su Derecho nacional las obligaciones derivadas de la presente Directiva.

A día de hoy, únicamente Alemania y Francia han publicado sus leyes de transposición de la DIR OEI. Sin embargo, algunos países de nuestro entono como Italia y Portugal, entre otros, están trabajando en ello. En nuestro caso, no se ha hecho absolutamente nada para cumplir con el mandato contenido en la DIR OEI, por lo que es previsible que el periodo transitorio pueda dilatarse en el tiempo.

Por ello, en esta materia, es importante tener en cuenta el Dictamen 1/17 de la Fiscal de Sala de Cooperación Penal Internacional sobre el régimen aplicable debido a la no transposición en plazo de la directiva de la orden europea de investigación y sobre el significado de la expresión “Disposiciones correspondientes” que sustituye dicha Directiva.

Dado que la DIR OEl no prevé las situaciones de falta de transposición en plazo, es recomendable acudir al aludido Dictamen de la Fiscalía para saber cómo actuar en estos casos. El mismo, aporta pautas a todos los operadores jurídicos para conocer qué instrumentos pueden utilizarse a parte del 22 de mayo de 2017 en los casos de solicitud de asistencia legal internacional a los países de la Unión, y cómo resolver después de esa fecha las solicitudes recibidas  al  amparo  de  los  Convenios  “derogados”  como  a  las  OEI  que  remitan  a  las autoridades españolas las autoridades competentes de los países que ya hayan adoptado esta nueva regulación.

5. RÉGIMEN LEGAL APLICABLE HASTA LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIR OEI.

La Fiscalía sostiene que lo más coherente sería entender que las disposiciones de la DIR OEI sólo serían aplicables entre los Estados miembros cuando la referida norma estuviera transpuesta en cada derecho interno, dado que no tendría mucho sentido pretender la aplicación directa de unas normas que requieren un desarrollo legislativo que no se ha llevado a cabo en cada uno de los países.

Sin embargo, la Fiscalía intenta salvar la cuestión realizando una interpretación rigorista del artículo 34 de la DIR OEI, que define las Relaciones con otros instrumentos jurídicos, acuerdos y pactos, y que es del tenor literal que sigue:

“1. Sin perjuicio de su aplicación entre los Estados miembros y terceros Estados y de su aplicación temporal en virtud del artículo 35, la presente Directiva sustituye, a partir del 22 de mayo de 2017, a las disposiciones correspondientes de los siguientes convenios aplicables a las relaciones entre los Estados miembros vinculados pro la presente Directiva: (…)”·transposición no se haya producido. De lo contrario, el propio artículo hubiera utilizado la palabra “deroga” en lugar de “sustituye”.

Este criterio además sería acorde al “principio de interpretación conforme” adoptado por el TJUE en diversas resoluciones y, según el cual, a pesar que España pudiera seguir utilizando los Convenios que serán sustituidos, tanto al emitir una solicitud como al ejecutar una recibida, las autoridades españolas deberán intentar aplicar primeramente y, en tanto en cuanto ello sea posible (para evitar contradicciones con los Convenios aplicables), las previsiones y el espíritu de la DIR OEI.

En idéntico sentido se pronuncia nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 13/2017, de 30 de enero, al reconocer un efecto jurídico a las Disposiciones de las Directivas huérfanas de transposición en plazo, cuando afirma que:

“no cabe rechazar tampoco la posibilidad de que una directiva comunitaria que no haya sido transpuesta dentro de plazo por el legislador español, o que lo haya sido de manera insuficiente o defectuosa, pueda ser vinculante en cuanto contenga disposiciones  incondicionales  y  suficientemente  precisas  en  las  que  se  prevean derechos para los ciudadanos, incluyendo aquellos de naturaleza procesal que permitan integrar por vía interpretativa el contenido esencial de los derechos fundamentales, al haberse incorporado por vía de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión  Europea, al acerv o  comunitario”.

6. PAUTAS DE ACTUACIÓN.

En síntesis, la Circular de la Fiscalía recomienda tener en cuenta las disposiciones de la DIR OEI para resolver cuestiones que se planteen en relación con la cooperación internacional con aquellos países obligados por la Directiva.

6.1.       Solicitudes de asistencia recibidas por España.

6.1.1.  Mientras España no haya transpuesto la DIR OEI: Se deberá tramitar como una comisión rogatoria utilizando el marco normativo anterior.

6.1.2.  Cuando España haya transpuesto la DIR OEI: Se deberá aplicar plenamente la DIR OEI en nuevo régimen y se ejecutará la DIR OEI de acuerdo con la ley de transposición.

6.2.       Solicitudes de asistencia internacional emitidas por España.

6.2.1. Mientras España no haya transpuesto la DIR OEI: Se deberá tramitar como una comisión rogatoria utilizando e invocando el marco normativo tradicional de los Convenios como hasta la fecha, adaptando la emisión, en la medida de lo posible, a las circunstancias facilitadas por el Estado de ejecución respecto a la OEI.

6.2.2. Cuando España haya transpuesto la OEI: Se deberá aplicar plenamente la DIR OEI en nuevo régimen y la autoridad de ejecución competente ejecutará la OEI de acuerdo con su ley de transposición.