11 octubre 2017

La necesaria reforma del sistema contencioso-administrativo para acabar con la desprotección de los Derechos Fundamentales de los ciudadanos

Por Diego Gómez Fernández, abogado

@diegogomabogado

  1. Origen del problema.

La reforma llevada a cabo hace ya diez años de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) por la L.O. 6/2007, de 24 de marzo, sumada a la de regulación del nuevo recurso de casación en la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), realizada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio, han provocado que en nuestro actual sistema jurisdiccional contencioso-administrativo muchas vulneraciones de los derechos fundamentales cometidas por los Tribunales queden en realidad sin respuesta efectiva, con los ciudadanos afectados indefensos y sin derecho al recurso efectivo reconocido en el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[1], como a continuación veremos.

  1. a) La reforma de la LOTC de 2007:

Comenzando por la primera de ellas, en la LOTC de 2007 se introdujo como requisito de admisibilidad del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC) que el mismo tuviese una especial trascendencia constitucional, lo que llevó a una mayor[2] objetivación de dicho recurso. A partir de ese momento, para la admisión del amparo ya no es suficiente con que la resolución recurrida hubiese vulnerado un derecho fundamental, sino que, además, el asunto deberá tener una especial trascendencia constitucional que “se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.” (art. 50.1.b) LOTC), tal y como se ha concretado sin ánimo exhaustivo[3] por el propio TC en la STC 155/2009, de 25 de junio (FJ 2º).

Este cambio provocó en los años siguientes a la reforma que el porcentaje de recursos de amparo admitidos a trámite no haya sido superior al 1% de los presentados. Como muestra un botón: En 2016, de las 7.088 decisiones de admisión de recursos de amparo adoptadas por el Tribunal Constitucional “sólo el 0,95% dio lugar a la tramitación de los recursos para su posterior resolución por sentencia y el restante 99,05% supuso la inadmisión del recurso”[4]. En el Cuadro 15 de la Memoria de 2016 del TC nos encontramos con que más de un 70% de los recurso de amparo inadmitidos tienen que ver de una manera u otra con el nuevo requisito de la especial trascendencia constitucional.

Para intentar contrarrestar esta más que previsible situación, el legislador de 2007 confió en que fuesen los Juzgados y Tribunales ordinarios los que, a través del incidente de nulidad de actuaciones, se encargasen de velar por los derechos fundamentales de los ciudadanos que ya no iban a poder acceder al Tribunal Constitucional porque su caso no tendría la especial trascendencia constitucional que desde ese momento exigía la norma. En la Exposición de Motivos de esa Ley Orgánica 6/2007 se decía que: “La protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico“.

Aunque como se dice se extendió el ámbito a cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas de la Constitución (arts. 14 a 29), en la práctica el incidente queda reducido en la práctica totalidad de las ocasiones a la de infracción del art. 24 (y 14 en relación con el anterior) por vicios procesales, ya que las vulneraciones de los otros derechos han tenido que ser necesariamente denunciados antes de recaer resolución que ponga fin al proceso porque así lo exige el art. 241.1 LOPJ.

Sorprendentemente el legislador de 2007 determinó que quien tenía que resolver el incidente de nulidad de actuaciones era el mismo Juez que con su resolución firme hubiese supuestamente vulnerado el derecho fundamental. Así, el art. 241.1 párrafo segundo LOPJ nos dice que: “Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza”.

Con ello se le pide a un Juzgado o Tribunal no especializado en la protección de los derechos fundamentales y que en muchos casos se encuentra además colapsado por la carga de trabajo, que reconozca que, al dictar su resolución firme, se ha equivocado y que con dicha equivocación ha vulnerado un derecho fundamental de un ciudadano. Casi nada.

El Tribunal Constitucional, en su STC 145/1988, de 12 de julio, justificaba con las siguientes palabras referidas al proceso penal la necesidad de quien dictase sentencia fuese un órgano judicial distinto a aquél al que había previamente instruido el proceso: “… ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso, aunque ello no suceda, es difícil evitar la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su decisión sobre el caso “De Cubber”, de 26 octubre 1984, y ya antes en la recaída sobre el caso “Piersack”, de 1 octubre 1982, ha insistido en la importancia que en esta materia tienen las apariencias, de forma que debe abstenerse todo Juez del que pueda temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables…”.

Si estas razones valen para justificar que sean órganos judiciales o administrativos[5] distintos los que instruyan y resuelvan los procedimientos, como no aplicarlas en el caso de los incidentes de nulidad de actuaciones en los que, como antes decía, se encomienda su solución al mismo Juez o Tribunal que ha dictado la resolución judicial  impugnada  y que es el que, supuestamente, ha cometido la vulneración del derecho fundamental denunciada.

Este error legislativo que obliga al Juzgador a un imposible provoca que una gran parte de los incidentes de nulidad de actuaciones presentados sean desestimados, no dejando otra opción al ciudadano que la presentación del recurso de amparo ante el TC.

Sin embargo, como hemos visto anteriormente, en más del 99% de los casos nos encontraremos con que nuestro recurso de amparo no será admitido a trámite[6] por el Tribunal Constitucional y ello aunque exista una vulneración de un derecho fundamental[7], con lo que además de dejar a los ciudadanos sin respuesta e indefensos, se les estará vulnerando otro derecho fundamental, el derecho al recurso efectivo, previsto expresamente en el art. 13[8] del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que por lo dicho hasta ahora, parece evidente que el incidente de nulidad de actuaciones no supone un verdadero recurso efectivo ante una instancia nacional.

SENTENCIA DEL TEDH

Como dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22.04.2014 A.C. y otros v. España (Demanda 6528/2011) “el recurso exigido por el artículo 13 debe ser “efectivo” tanto de hecho como de derecho (Kudła contra Polonia  GS, núm. 30210/96, ap. 157, TEDH 2000 XI y M.S.S. contra  Bélgica y Grecia, ya citado, ap. 288)” §82…”Conviene señalar que los requisitos del artículo 13, al igual que los de las demás disposiciones del Convenio, son del tipo garantista y no de la simple buena voluntad o arreglo práctico. Es ésta una de las consecuencias del imperio del derecho, uno de los principios fundamentales de una sociedad democrática inherentes a todos los artículos del Convenio (véase,  mutatis mutandis, Iatridis contra Grecia GS , num.3110796, ap. 58”.

Sobre la inutilidad del incidente de nulidad de actuaciones como medio de protección de los derechos fundamentales, me remito a la Crónica realizada por el compañero Emilio Aparicio Santamaría del Seminario sobre justicia administrativa organizado por el CIJA de la Autónoma de Madrid en 2014 y a las voces autorizadas que coincidieron en ello.

  1. b) La reforma del recurso de casación contencioso-administrativo:

La L.O. 7/2015, de 21 de julio, de modificación de la LOPJ reformó la regulación del recurso de casación prevista en los arts. 86 a 101 de la LJCA, introduciendo como es sabido un requisito parecido a la especial trascendencia constitucional prevista para el recurso de amparo y que es el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, para cuya apreciación el Tribunal Supremo tendrá una amplia discrecionalidad.

Centrándonos en la protección de los derechos fundamentales, la nueva regulación del recurso de casación limita mucho la posibilidad de recurrir en casación las infracciones procesales o vicios in procedendo vulneradoras de dichos derechos básicos, ya que el carácter objetivo del interés casacional se lleva mal con los vicios procesales que son más propios del caso concreto, tal y como explica Arantza González López, Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, en este magnífico artículo “Cuadernos de casación. Recurso de casación: Infracciones que pueden invocarse”, a cuya lectura íntegra me remito y que forma parte de una imprescindible serie denominada “Cuadernos de casación” de la Asociación de letrados y letradas del Gobierno Vasco (ALEGO-EJALE), que se ha convertido en una obra de consulta obligada para el abogado que quiere aumentar las posibilidades de admisión del recurso de casación contencioso-administrativo.

Hemos visto en el apartado anterior que, aunque mal regulada, el legislador de 2007 preveía una alternativa a la introducción del requisito objetivo de la especial trascendencia constitucional: la nulidad de actuaciones. Sin embargo, el legislador de 2015 ni siquiera prevé una opción a la objetivación del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, dejando a los vicios in procedendo vulneradores de un derecho fundamental, con muchas posibilidades de que no sean corregidos por el Tribunal Supremo al no admitirse la casación por falta de interés casacional objetivo.

Además, se añade otro problema práctico al ya existente con la nulidad de actuaciones que explica muy bien en este estupendo artículo la Abogada del Estado Pilar Cancet Minchot “Nulidad de actuaciones y recurso de casación contencioso-administrativo”. En los casos de vicios in procedendo vulneradores de derechos fundamentales, si presumiblemente no se va a admitir la casación porque ya hay jurisprudencia sobre los mismos, ¿qué hago cuando me notifican la resolución que formalmente es susceptible de casación pero que muy probablemente me inadmitirán por falta de interés casacional objetivo en la formación de jurisprudencia?. ¿Prescindo de presentar la casación y me voy a la nulidad de actuaciones o presento el recurso de casación?.

RECURSO DE CASACIÓN O NULIDAD DE ACTUACIONES

Si presento la nulidad de actuaciones, como el art. 241 LOPJ exige que la resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, corro el riesgo de que me lo inadmitan y, si es así, ya me habrá pasado el plazo para recurrir en casación.

Si por el contrario, presento la casación y no me la admiten, me habrá pasado el plazo para presentar el incidente de nulidad de actuaciones y contra la inadmisión del recurso de casación sólo me quedará presentar recurso de amparo que, como hemos visto, es muy probable que tampoco me lo admitan a trámite.

este tipo de problemas se añaden a los propios del incidente de nulidad de actuaciones, que no eran pocos y a los que se refieren estas dos magníficas entradas del imprescindible y archiconocido blog del Magistrado José Ramón Chaves García “Cosas que lamentaríamos no saber del incidente de nulidad de actuaciones” y “Corrección de errores o nulidad de actuaciones”, cuya lectura íntegra también recomiendo.

  1. Resumen del estado actual y necesidad de una reforma inmediata.

De todo lo expuesto hasta el momento, podemos ver que la defectuosa regulación de las dos reformas que se han realizado buscando la objetivación de los recursos de amparo y  casación contencioso-administrativo huyendo de su carácter subjetivo, han dado como resultado que, precisamente, muchos de esos sujetos que están detrás de los casos que se resuelven y a los que se les ha vulnerado sus derechos fundamentales, queden indefensos y sin una respuesta efectiva del ordenamiento jurídico.

Ello es especialmente grave porque estamos hablando de los derechos básicos de los ciudadanos, cuya dignidad personal y demás derechos inviolables que le son inherentes, junto con el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás declara la Constitución que son fundamento del orden político y de la paz social.

Los ciudadanos no deberíamos permitir que el magnífico catálogo de derechos fundamentales de nuestra Constitución quede en simple papel mojado por una defectuosa regulación por parte del legislador ordinario y deberíamos exigir su cambio. Pero para poder solucionar un problema lo primero de todo es saber que existe y, fuera  de foros muy especializados, la práctica totalidad de la ciudadanía no sabe lo que está pasando.

Y es ahí donde nuestra labor como letrados es fundamental. Recordemos que el XI Encuentro nacional de la Abogacía celebrado en Vitoria/Gasteiz en 2015 se ocupó del papel del abogado como agente esencial en la defensa y promoción de los Derechos Humanos.

Como abogados debemos denunciar la situación públicamente, explicándosela a la ciudadanía y a los medios de comunicación para que sean conscientes del grave problema existente y de la necesidad de una reforma legislativa inmediata, con el objetivo de que no quede un solo ciudadano indefenso.

Pero nuestra labor como juristas no debe terminar ahí; no podemos quedarnos en la denuncia y/o en la queja, ya que nuestro conocimiento especializado, pero también nuestro demostrado compromiso con la sociedad nos obliga a proponer distintas alternativas de solución para suscitar un rico debate entre todos los operadores jurídicos que cristalice en una propuesta de reforma que podamos trasladar a los diputados y senadores para que hagan su trabajo y corrijan inmediatamente la grave situación con la que nos encontramos.

Para dar inicio a ese debate y a la espera de todas las ideas que seguramente surgirán, una posibilidad respecto a la nulidad de actuaciones sería la de modificar los arts. 241 LOPJ y 228 LEC para que para conocer y resolver el incidente fuese competente el órgano judicial superior al que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza y, en caso de que hubiese sido el Tribunal Supremo, una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo distinta a la que dictó la referida resolución, guardando así la necesaria distancia y separación a la que se refería la citada STC 145/1998, de 12 de julio.

Y respecto al recurso de casación, tal y como ha propuesto públicamente Arantza González López, una opción posible sería introducir en la vía contencioso-administrativa el recurso extraordinario por infracción procesal de la LEC, aunque sin las limitaciones (cuantía, etc.) ni régimen transitorio que dicha ley prevé para la vía civil, para que el sistema garantice que todos los ciudadanos que denuncien una violación de sus derechos fundamentales por los Tribunales tengan derecho a que un Juzgado o Tribunal distinto al que supuestamente les ha vulnerado sus derechos, entre en el fondo del asunto para comprobar si existe esa vulneración. Es de justicia.

LINKS A LAS PÁGINAS CITADAS:

 

[1] Art. 13 CEDH: “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales“.

[2] Como indica Arroyo Jiménez, L. “Lo que hizo el legislador orgánico en 2007 fue alterar el peso relativo de esas dos dimensiones en la economía interna de este proceso constitucional, de forma que ahora la subjetiva se encuentra claramente supeditada a la objetiva”. Almacén de Derecho. “El recurso de amparo y la “especial trascendencia constitucional” (I)”. http://almacendederecho.org/recurso-amparo-la-especial-trascendencia-constitucional/

[3] Esa falta de concreción del concepto de “especial trascendencia constitucional” unido al carácter abierto de la relación de supuestos previstas en la STC 155/2009 ha hecho que la decisión de admisión a trámite del recurso de amparo no deje de tener un carácter ampliamente discrecional.

[4] Según datos extraídos de la Memoria del Tribunal Constitucional de 2016 http://www.tribunalconstitucional.es/es/memorias/Documents/Memoria-2016.pdf

[5] En el caso de los procedimientos sancionadores a los que, como es sabido, se le aplican los mismos principios del procedimiento penal. De igual modo, la doctrina administrativa ha venido reiteradamente poniendo en tela de juicio la efectividad del recurso potestativo de reposición regulado ahora en los arts. 123 y 124 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, precisamente por ser resuelto por el mismo órgano administrativo que dictó la resolución impugnada.

[6] Dicha inadmisión a trámite del recurso amparo se realizará mediante providencia que, para más inri, tampoco podremos recurrir en súplica, ya que el art. 50.3 LOTC reserva la posibilidad de hacerlo únicamente al Ministerio Fiscal.

[7] De hecho, tal y como se puede ver en la Memoria del TC de 2016 antes citada, de las 4.230 inadmisiones a trámite del Tribunal en ese año, en sólo 169 casos la única causa fue que no existía vulneración de un derecho fundamental.

[8] Art. 13 CEDH: “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales“. En el mismo sentido, citar también el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.

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