La esperada e inminente llegada de jurisprudencia del TS acerca de la ejecución de sentencias urbanísticas (artículo 108.3 LJCA)

• Por María Luisa Vilela Pascual, abogada y doctora en Derecho por la Universidad de A Coruña

Difícilmente pasan inadvertidas las dudas, incógnitas e incertidumbres que, en la práctica habitual, suele provocar la ejecución de sentencias o resoluciones judiciales firmes -máxime- cuando afectan a materia urbanística que ordena la demolición de inmuebles; ámbito en el que las incidencias se agravan notablemente. Limitados a este contexto, resulta sencillo aventurar los problemas que, en no pocas ocasiones, entraña aplicar la literalidad de la norma al caso concreto cuando adolece de falta de claridad o su contenido resulta manifiestamente equívoco. De esta forma, si ello acontece, deviene necesaria una interpretación creativa por parte del juzgador, a fin -como no puede ser de otro modo- de garantizar la satisfacción de la tutela judicial en su vertiente al derecho de ejecución y,  poder así, dar cumplimiento al mandato constitucional que previene el artículo 117.3 cuando particularmente refiere a “hacer ejecutar lo juzgado”, con plasmación legal -circunscritos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo- en el artículo 103.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (en adelante, LJCA).

El especial interés que muestro respecto al orden jurisdiccional citado, obedece a que es mi intención en el presente, abordar (pese a las distintas posibilidades en las que podría enmarcar el objeto de estudio) las innegables dificultades que, a la fecha, suscita la aplicación del artículo 108.3 de la LJCA ([i]). Adviértase que sobre la norma antedicha, de modo manifiesto, no existe jurisprudencia. Resultando significativas -en estrecha sintonía con lo declarado-  algunas opiniones vertidas por juristas expertos en la materia que no han dudado en poner de manifiesto la interpretación creativa que, del citado precepto, se hará necesaria. Entre otros, así lo ha considerado el magistrado García Morago ([ii]) cuando dice que “las lagunas que presenta el artículo 108.3 de la LJCA harán necesario (….) sortear las mismas por los tribunales mediante el recurso a la jurisprudencia creativa (…), eso nos convertirá a los jueces en una especie de legisladores subrepticios”.

Ahora bien, siendo cierta la necesidad a veces de la interpretación creativa de la norma, también lo es, la conveniencia de fijar uniformidad interpretativa por parte del Tribunal Supremo con la consiguiente finalidad de intensificar las garantías en la protección de los ciudadanos. Lo contrario, bien pudiera suscitar ciertas dosis de inseguridad jurídica para aquéllos, con posible quebranto incluso de la tutela judicial efectiva.

ARTÍCULO 108.3 DE LA LJCA (EN CUANTO OBJETO DE INTERPRETACIÓN PARA LA FORMACIÓN DE JURISPRUDENCIA)

Sentado lo anterior, estimo plasmar unas breves reflexiones acerca del artículo 108.3 de la LJCA (de notoria actualidad, en cuanto objeto de interpretación para la formación de jurisprudencia) ([iii]).

Bastaría detenernos para observar la trascendencia del objeto de estudio a dilucidar, en el interés que hoy por hoy suscita el pronunciamiento que habrá de ofrecer el Tribunal Supremo acerca de los recursos de casación en los que se identifica como norma infringida el mencionado precepto. Sucede, que se ha aplicado en las resoluciones objeto de impugnación normas en la que se sustentó la razón de decidir, sobre las que no existe jurisprudencia ([iv]). (Adviértase, en necesaria conexión, el cambio estructural operado en la configuración del recurso de casación contencioso-administrativo, siendo instaurado un nuevo modelo casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ([v])).

Así las cosas, y mientras el Alto Tribunal no ofrezca respuesta -consciente de la dificultad que supone efectuar anticipo alguno- considero oportuno dejar expuestas unas breves consideraciones sobre las dudas interpretativas que inicialmente motivó la aplicación del citado artículo 108.3 (aquejado a su vez, sea dicho de paso, de dudas de constitucionalidad). Para ello, me haré valer de algunas de las argumentaciones ofrecidas en mi tesis doctoral ([vi]) en donde presté especial atención a la -más que previsible- dificultad que el “confuso” contenido de la norma, ofrecería. Atendiendo a su vez,  al devenir de los acontecimientos que -judicialmente hablando- han tenido lugar con motivo de su aplicación. En mi opinión, todo lo dicho hace merecedor al citado precepto jurisdiccional de especial atención.

Veámoslo a continuación. Téngase en cuenta, no obstante, que razones de síntesis impiden incidir en ello como sería deseable.

Comienzo apuntando en primer lugar a aquellas cuestiones que -determinantes en su aplicación- no estuvieron exentas de debate y dudas. Así, y siendo quizás la más controvertida: la relativa a la supuesta introducción de un supuesto de aplazamiento o más bien de suspensión de ejecución de sentencia; en conexión con otras, como: la determinación del responsable de la prestación de garantías suficientes, los efectos para el caso de que éstas no se presten en un plazo razonable; cómo habrían de fijarse y cuantificarse las indemnizaciones debidas; la necesaria observancia a si el tercero de buena fe ostenta o no tal consideración, o la aplicación del precepto citado cuando la demolición se desprende del pronunciamiento implícito del fallo (…). Cuestiones -en modo alguno baladí- a las que han prestado atención no pocos juristas, entre otros, los profesores GONZÁLEZ BOTIJA, RUIZ LÓPEZ o MOREU CARBONELL ([vii]). Y no faltando incluso -como antes adelantaba- voces críticas poniendo en tela de juicio su constitucionalidad; entre otras, las de la magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Esther CASTANEDO, que llega a considerar al artículo 108.3 de la LJCA “al límite de la inconstitucionalidad” ([viii]).

Afín a lo expuesto, quisiera detenerme en lo siguiente: ¿resulta conciliable el tenor literal del artículo 108.3 de la LJCA con la regla general de no suspensión de la ejecución que previene el artículo 105 de la misma ley? (a salvo quedan, como es obvio, los supuestos imposibilitadores ex. artículo 105.2) ¿y con el  derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE del que, como se sabe, la ejecución es parte integrante ([ix])? A mi modo de ver, no debería pasar desapercibido al respecto que:

1. El ejercicio de la potestad jurisdiccional de “hacer ejecutar lo juzgado” compete en exclusiva a los jueces y tribunales, formando parte la ejecución de la función jurisdiccional.
2. Las resoluciones judiciales firmes son de obligado cumplimiento, así como la prestación de la colaboración debida en la ejecución de lo fallado.
3. La ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes es un derecho fundamental toda vez que forma parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva.
4. La regla general en la ejecución contencioso-administrativa es la no suspensión del cumplimiento del fallo, ni la declaración de inejecución total o parcial (salvo concurrencia, en su caso, de los supuestos imposibilitadores de causa legal o material previstos en el artículo 105.2 LJCA).
5. Debiendo ponerse ello en conexión con el principio de interpretación más favorable a la ejecución, en conjunción con una interpretación restrictiva de los supuestos imposibilitadores antes citados.
6. Para su efectividad, se requiere llevar a cabo la ejecución sin dilaciones indebidas, con la adopción de las medidas pertinentes a tal fin, no pudiendo aceptarse una ejecución sine die.

Así las cosas, sucede sin embargo, que las dudas interpretativas o de constitucionalidad que el artículo 108.3 de la LJCA ha suscitado, no ha supuesto óbice alguno al juzgador en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que exclusivamente le corresponde. Reveladores resultan los pronunciamientos judiciales habidos en los que se concilia el cumplimiento de la predicha norma con el derecho a la ejecución. De manera tal que el juzgador parece haber logrado acomodar -en la medida de lo posible- todos los intereses en juego, respetando el derecho de quien ha obtenido un fallo a su favor (con desestimación de la pretensión de suspensión de la ejecución que, con amparo en el citado precepto se alega por la parte a la que conviene; y con el pronunciamiento acerca del no planteamiento -por el momento- de la cuestión de inconstitucionalidad ([x])).Parece claro su ánimo; de tal manera que -en sintonía con los mandatos constitucionales y jurisdiccionales de aplicación- salvaguarda el derecho fundamental a la ejecución ordenando proseguir los cauces necesarios para ello. Dado su interés, hago especial mención a los primeros (salvo error) pronunciamientos ofrecidos en respuesta a la pretendida suspensión de la ejecución forzosa con base en el artículo 108.3 de la LJCA. Así, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander de 18 de abril de 2016 (Rc. nº 185/1999) ([xi]), confirmado por STSJ de Cantabria de 20 de enero de 2017 (Rc. apelación nº 136/2016).

Concluyo con una obviedad: sería deseable que el contenido de las normas -lejos de arrojar confusión y ambigüedad- ofrezcan claridad y concisión para disipar cualquier duda interpretativa. Y ello, en evitación de situaciones harto complejas como la que ha suscitado en la práctica el artículo 108.3 de la LJCA. Así las cosas, visto el estado de la cuestión, sólo queda estar al pronunciamiento que -deseablemente en breve- ha de ofrecer al respecto el Tribunal Supremo.

([i]) El artículo 108.3 de la LJCA es obra de una enmienda propuesta por el Grupo Parlamentario socialista en el Senado y donde se motivaba para “fomentar la seguridad jurídica y el tráfico jurídico a fin de proteger el derecho de propiedad y de forma análoga al cambio introducido en el Código Penal para amparar a terceros adquirentes de buena fe. Siendo finalmente introducido por Ley Orgánica 7/2015, de 22 de julio, modificadora de la Ley Orgánica 1/1985, del Poder Judicial (BOE 22 de julio de 2015). Introduciendo en la disposición final tercera una importante modificación que afectó a determinados preceptos de la LJCA (102, 1083, 139), resultando sustancial las notables e importantes novedades introducidas acerca del recurso de casación contencioso-administrativo, con la  instauración de un nuevo modelo casacional en nuestro ordenamiento basado en el interés casacional objetivo.

([ii]) GARCÍA MORAGO, H, en “Inejecución de sentencias urbanísticas: artículos 105.2 y 108.3LRJCA”, Revista de Urbanismo de 1 de octubre de 2016.

([iii]) Del tenor literal del artículo 108.3 de la LJCA se desprende que “el juez o tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”.

([iv]) Por su indiscutible repercusión considero de interés dejar constancia de algunos de los recursos de casación que sobre el artículo 108.3 de la LJCCA  han sido admitidos a la fecha: recurso nº 1/2016, admitido por Auto de 27 de enero de 2017; recurso nº 138/2017, admitido por Auto de 24 de abril de 2017; recurso nº  141/2017, admitido por Auto de 10 de abril de2017; recurso nº 325/2016, admitido por Auto de 24 de abril de 2017; recurso nº 571/2017, admitido por Auto de 26 de mayo de 2017; recursos nº 1821/2017 admitido por Auto dictado el 7 de julio de 2017. Autos todos ellos en los que, en suma, se ha apreciado que la cuestión planteada en el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; con singular referencia a la concurrencia del concreto supuesto previsto en el artículo 88.3.a) de la LJCA, esto es, que en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir, sobre las que no existe jurisprudencia; y siendo declarado como normas objeto de interpretación en sentencia -en su mayoría- el artículo 108.3 de la LJCA en relación con el artículo 105.2 de la misma ley, en consonancia ambos con el artículo 24 de la Constitución.

([v]) LO 7/2015, de 22 de julio, modificadora de la LO 1/1985, del Poder Judicial (BOE 22.07.15) que conllevó en su disposición final tercera la reforma de la LJCA, resultando sustancial la operada en el recurso de casación contencioso-administrativo, con entrada en vigor un año después de su publicación (Disposición final 10ª de la LO7/2015). La reforma citada respecto al recurso de casación operó cambios muy significativos en aquél. Así, tanto en los asuntos que pueden acceder al recurso de casación, como en los criterios de admisión aplicables o, en su forma de planteamiento. Instaurándose un nuevo sistema basado en el “interés casacional objetivo” plasmado en los artículos 86 a 93 de la LJCA y que, desde el 22 de julio de 2016 ha afectado a todas las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso. Sobre la materia citada, puede verse SANTAMARÍA PASTOR, JA, en “Una primera aproximación al nuevo sistema casacional”, Revista de Administración Pública, nº 198, Madrid, septiembre-diciembre, 2015, págs. 11-42.

([vi]) Tesis doctoral que lleva por título “Potestades administrativas y jurisdiccionales en la ejecución de sentencias urbanísticas”, defendida en la Universidad de A Coruña.

([vii]) González  Botija, F. y Ruiz López, M.A., en “La ejecución de sentencias de derribo y los terceros de buena fe (a propósito del nuevo artículo 108.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación nº 35, septiembre-diciembre 2015, págs. 32 y ss (especial consideración a las notas al pie, 14 a 17, 23). Moreu Carbonell, E., en “Inejecución de sentencias urbanísticas: artículos 105.2 y 108.3 LRJCA”,  Revista de Urbanismo, de 1 de octubre de 2016.

([viii]) XV Curso sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Nota de prensa: “Los jueces cuestionan la norma que obliga a indemnizar antes de demoler”, El Diario Montañés, www.eldiariomontanes.es/cantabria/201604/16/jueces-cuestionan-norma-obliga-20160415224029.html.

([ix]) Entre otras, STC 32/1982, de 7 de junio y 67/1984, de 7 de junio, que así lo vienen recordando.

([x]) Auto de 30 de mayo de 2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria, en cuya parte dispositiva literalmente se “acuerda no plantear por el momento la cuestión de inconstitucionalidad en relación al artículo 108.3 de la LJCA. Se desestima la pretensión de inejecución formulada (…)”; con fecha 6 de junio de 2016 se dictó Auto de aclaración en virtud del cual se complementaba el anterior. Interpuestos recursos de reposición, fue dictado por la Sala  Auto de 22 de julio de 2016 por el que se desestimaban los mismos, confirmando la resolución recurrida. Presentado por la representación procesal del Ayuntamiento de Piélagos escrito de preparación de recurso de casación contra el mencionado Auto, se identificó como normas infringidas el artículo 108.3 de la LJCA en relación con el artículo 105 de mismo texto legal, así como el artículo 24 de la Constitución (…), argumentándose que el recurso de casación presenta interés casacional objetivo conforme al artículo 88.3.a) de la LJCA. Por Auto de 5 de octubre de 2016, la Sala de Cantabria tuvo por preparado el recurso de casación, estimando opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso en sentido favorable al mismo; admitido a trámite por Auto del Tribunal Supremo  de 27 de enero de 2017 (Rc. Casación nº 1/2016).

([xi]) De especial interés cuando  dice:  “(…) el hecho de que el artículo 108.3 no reforma ni modifica el artículo 105.1 (cuya prohibición de suspender sigue vigente sin matiz alguno) ni se introduce en el artículo 109. Y así, considera que concretamente el apartado 3 del citado artículo 108 no hace sino  introducirse en el artículo 108 que regula las medidas coercitivas o ejecutivas que puede adoptar el juez en el seno de la ejecución forzosa de un fallo que impone una obligación de hacer, concretamente, cuando ese hacer es la demolición de inmuebles por declarar contraria a la normativa su construcción (FD2º; Precisamente -continúa argumentando la resolución judicial citada- “porque las administraciones obligadas ni ejecutan ni indemnizan, el legislador modifica este artículo 108 para que el juez, de entre las medidas que debe acordar para el cumplimiento del fallo (no para incumplirlo, sustituirlo ni aplazarlo) adopte otra adicional (no en sustitución de) conciliando todos los intereses en juego (…)”.