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18 septiembre, 2017 Abogacía

Enfoque práctico-profesional de Derecho Administrativo. Claves para un abogado (I)

Por Santiago González-Varas, catedrático de Derecho Administrativo

  1. MARCO GENERAL DE RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIÓN Y CIUDADANOS. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

Un enfoque práctico profesional sobre el Derecho Administrativo ha de empezar por el marco general de relaciones jurídicas entre Administración y ciudadanos conforme a las Leyes 39/2015 y 40/2015 reguladoras del procedimiento administrativo y del sector público estatal.

El primer tema que ocupa a estas dos leyes es la propia delimitación de su ámbito de aplicación. Parecería una cuestión teórica y sin embargo es un tema práctico de gran envergadura, es decir definir dónde llegan los confines de lo público y dónde empiezan los terrenos del Derecho privado. Para saber si se va a aplicar la ley procedimiento o no y en el fondo también las demás leyes de derecho administrativo pasando por la ley de jurisdicción contencioso administrativa que sigue un criterio similar o la propia Ley de Contratos del Sector Público que reitera este mismo criterio; de ahí pues la relevancia de esta cuestión en el marco de las leyes 39 y 40/2015.

Para ello lo primero que hay que hacer es fijarse en si la entidad es una Administración pública territorial o una entidad vinculada a dicha Administración territorial (es decir, Estado, Comunidades Autónomas o entidades locales).

Y lo segundo y más importante es observar el tipo de función que se desarrolla dicha Administración o entidad. Estas leyes hablan de ejercicio de potestades públicas pero cabe entender que siempre que tales entidades desarrollen funciones de tipo administrativo, se aplicarán ambas leyes de procedimiento y de régimen jurídico del sector público. De lo contrario si la función es mercantil no se aplicarían dichas leyes si no el derecho de la competencia. Por otra parte, obsérvese que ahora se habla (como puede observarse) de “sector público” en vez de “Administración” en consonancia con este planteamiento expuesto (que procede en el fondo del propio Derecho europeo y se refrenda por Derecho comparado).

En estas leyes se mantienen importantes regulaciones tanto respecto del procedimiento que la Administración tiene que seguir para dictar un acto de oficio o a instancia de tercero como el régimen jurídico material aplicable a la Administración incluyendo los temas de responsabilidad patrimonial y de sanciones.

No obstante, podríamos destacar (en cuanto a temas generales de indudable alcance práctico) los siguientes: primero todo lo relativo a la teoría de las nulidades de pleno derecho, la anulabilidad y las irregularidades no invalidantes. Esta legislación sigue delimitando casos en los que se entiende la existencia de nulidad de pleno derecho reservando esta categoría para las infracciones más graves del ordenamiento jurídico de modo que la simple infracción legal se considera anulabilidad.

Está distinción tiene relevancia en especial a efectos de plazos de impugnación. En puridad el plazo de impugnación es el mismo se alegue nulidad o se alegue anulabilidad (es decir en plazo de recurso generalmente de reposición de un mes o de Contencioso Administrativo de dos meses), pero lo cierto es que la nulidad permite una acción de nulidad que puede ser ejercitada por un tercero en cualquier tiempo a salvo de un plazo de equidad; con lo cual la trascendencia práctica del hecho de la nulidad es enorme al final.

Al margen de estas dos categorías se sitúan las irregularidades no invalidantes que se refieren a situaciones de vicios de legalidad no suficientemente relevantes, con lo cual queda a merced del juzgador en último término la cuestión de la delimitación de cuándo es anulabilidad y se anula el acto, o cuando hay una simple irregularidad no invalidante no anulándose tal acto.

Destacaríamos en este contexto un segundo tema, que es el relativo a los recursos y medios de defensa del particular en vía administrativa: junto a la aludida acción de nulidad que se ejercita tradicionalmente mediante la llamada potestad de revisión de oficio del acto nulo, contamos con el recurso de reposición, el recurso de alzada o el recurso extraordinario de revisión; este último es importante en la práctica también como último recurso cuando el particular observe que no se abre ninguna otra vía de recurso. Por ejemplo puede intentarse su ejercicio cuando se intente reabrir una causa como consecuencia de una sentencia que ha beneficiado a otro sujeto, ya que en estos casos la revisión de la sentencia en vía judicial se dificulta enormemente.

Otro tema importante que destacaríamos es el relativo a la caducidad del procedimiento; en el fondo la caducidad es lo que subyace a numerosas regulaciones de la Ley procedimental, ya que lo relativo a la suspensión de los plazos o la petición de informes etcétera etcétera  tiene importancia al final para el particular en tanto en cuanto el procedimiento puede haber estado paralizado más del tiempo debido produciéndose caducidad y el consiguiente éxito de las pretensiones del particular por vicios formales.

Asimismo es preciso destacar el tema de las notificaciones siempre escabroso pero importante, ya que nadie puede ser juzgado sin conocimiento de un procedimiento en su contra y esta es la función precisamente de la notificación.

También pueden mencionarse los asuntos de delegación de competencias o de vocación un general de teoría de la competencia para dictar un acto. O la propia impugnación de reglamentos viene definida dentro de este marco legal.

En las reformas recientes destacan los temas de la Administración electrónica como medio de relación entre ciudadanos y Administración, lo que llega a ser obligado cuando se trata de una persona jurídica la persona que actúa en sus relaciones con la Administración.

  1. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Generalmente los abogados se orientan hacia el Derecho Civil pudiendo extender su conocimiento al Derecho penal o Derecho laboral quedando en una zona algo más remota el contencioso-administrativo. Aunque es cierto que hay una teoría general de Derecho Procesal que lleva hablar de coincidencia de principios en ocasiones, lo cierto es que en contencioso-administrativo tiene notables singularidades.

Podríamos destacar la importancia que tiene el acto administrativo primeramente. Es preciso recurrir un acto administrativo que se convierte en eje del proceso a efectos prácticos, aunque la Ley reguladora hable de que esta jurisdicción tiene por objeto la tutela de las pretensiones de las partes. Incluso si no hay acto administrativo es preciso crearlo mediante la pertinente petición y la espera de tres meses de silencio, según funciona esto en la practica habitualmente.

Es verdad que la nueva ley de jurisdicción contencioso-administrativa en el artículo 29  ha creado una “pretensión prestacional” nueva pero cuyo ámbito de aplicación coincide en la práctica con la acción tradicional de tipo ambulatorio frente al acto administrativo presunto denegatorio de la petición del particular. Este asunto lleva en la práctica a veces a decisiones no fáciles sobre el ejercicio de la acción debido a tal coincidencia a efectos prácticos entre dos acciones procesales, pudiéndose jugar con ambas pretensiones con una cierta habilidad, si bien en caso de duda se optará por la pretensión tradicional de carácter anulatorio relacionada con el silencio.

Todo acto administrativo tiene que llevarse al proceso si se quiere alegar por referencia a tal acto; y para eso se sitúa la institución de la ampliación del recurso al acto que contempla la ley jurisdicción; incluso se llega a entender a veces que si no hay acto administrativo no se puede pedir una cautelar antes del proceso.

Otra clave del proceso contencioso-administrativo es el “expediente”, por su valor probatorio y por las citas que constantemente se hacen al mismo en los escritos de demanda y de contestación.

Una peculiaridad importante es que la Administración actúa siempre como parte demandada, a salvo de los procesos de lesividad o contenciosos entre administraciones.

Importante es la figura del codemandado ya que podrá ser quien esté realmente afectado por el contencioso que introduce otro particular; por ejemplo el funcionario que ve impugnada su plaza de funcionario o el titular de la licencia que ha construido una edificación o el contratista adjudicatario de un contrato que ve que se impugna su adjudicación.

El codemandado solo puede defender la legalidad del acto administrativo.

La importancia del acto explica que no existe litisconsorcio pasivo necesario porque basta con impugnar el acto o que tampoco existe reconvención en los procesos contencioso-administrativos aunque la práctica pueden llegarse a situaciones próximas a las reconvenciones civiles.

Existen dos procedimientos: el ordinario que con carácter general rige tradicionalmente en proceso administrativo o el abreviado para asuntos de cuantía inferior a 30000 € o algunas materias especiales citadas en el artículo 78 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa.

El ordinario es escrito aunque hay oralidad cuando se celebran pruebas periciales o testificales; y el abreviado es oral y rige un principio de concentración de trámites ya que después de la demanda todo se concentra en una vista oral incluyendo las pruebas a salvo de la posibilidad interesante que se ha abierto tras reformas de la Ley de jurisdicción de no celebrar vista cuando el demandado esté de acuerdo con esta opción que le plantea la demanda introductoria del abreviado.

En cuanto a las cautelares las claves son el periculum in mora es decir la pérdida de la finalidad legítima del recurso y hacer valer los perjuicios que sea causarían en caso de no otorgarse la cautelar.

Otra característica importante de los procesos contencioso-administrativos en la importancia de los incidentes de ejecución para ir encaminando la ejecución de la sentencia en el sentido más favorable a la parte.

Mención especial finalmente tienen los recursos contra las sentencias ya que se ha  reformado la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa y se ha introducido un recurso de casación con una nueva regulación incidiendo en el interés casacional objetivo.

  1. CONTRATACIÓN PÚBLICA

La contrata pública es uno de los motores económicos del Estado. Y es preciso estar atentos a los posibles contratos de suministros, servicios públicos, obras, concesiones… de los ayuntamientos y comunidades autónomas y estado.

Los licitadores o personas que se presentan a los concursos públicos son cada vez más exigentes acerca de la limpieza de los procesos de licitación, ya que para ellos le supone mucho esfuerzo y gasto preparar las ofertas.

Se entiende así la necesidad de abogados especializados a la hora de recurrir las adjudicaciones de contratos.

En este sentido, durante los últimos años el tema se ha vuelto más complejo proliferando distintas instancias de control. Por un lado tenemos recursos de reposición que hay que plantear ante el propio poder adjudicador. Pero por otro lado han surgido Tribunales Administrativos de recursos contractuales donde en ocasiones hay que recurrir con pleno conocimiento de esta materia especializada. Y así mismo contamos con la Jurisdicción Contencioso-Administrativa donde cabe acceder en función del caso concreto.

Durante los propios procesos de licitación surgen numerosas incidencias; a veces, incluso más interesante que recurrir la adjudicación, es intentar impedir la adjudicacion que se está haciendo a favor de una oferta menos competitiva pero que está recibiendo injustamente una mayor puntuación. Esto exige saber por ejemplo los límites del deber de transparencia de la Administración o del derecho a obtener información de la Administración adjudicadora. O cuándo no se está dejando subsanar la oferta injustamente a un licitador; o cuándo se está permitiendo mejorar dicha oferta indebidamente.

Es preciso así mismo tener un asesoramiento a la hora de montar los posibles contratos con la administración. También la materia cautelar requiere unas reglas peculiares en esta materia.

Una especial problemática afecta también a cuando las sociedades públicas tienen que regirse por la Ley de Contratos. O cuándo un determinado interesado queda excluido de participar en una licitación y si está legitimado para recurrirla o para ello está impedido por el hecho de no haber participado en la contrata.

La segunda vertiente importante de la contratación pública afecta a la ejecución del contrato. Cuando el contratista está ejecutando el contrato, pueden plantearse problemas de incumplimiento de la Administración o del contratista en el marco de resoluciones contractuales. A veces los “desistimientos” de los contratos plantean especial problemática cuando la administración intenta echar la culpa al contratista y en realidad es ella la que está desistiendo del contrato (porque deja éste de interesarle) a fin de evitar la liquidación del mismo con el contratista.

También pueden destacarse los contenciosos sobre el reequilibrio económico-financiero de las concesiones o los famosos rescates que en los últimos tiempos han cobrado actualidad como consecuencia de haber hecho mal los cálculos en los planes de viabilidad de los contratos.

Por si todo esto fuera poco, en esta materia se precisa un conocimiento especial del derecho europeo, ya que muy numerosas situaciones se rigen por las directivas de Contratos del Sector Público.

Estamos actualmente en un momento crucial ya que para septiembre u octubre de este año 2017 se espera nada menos que la nueva Ley de Contratos del Sector Público todo un hito en la materia que va a originar nuevas problemáticas después de que a finales de julio de este año el Congreso ya haya aprobado el proyecto de ley remitiendo lo al Senado.

Hay por tanto una especial expectación en una materia cada vez más técnica y litigiosa.

En función de los umbrales económicos del contrato rige un sistema u otro de defensa jurídica muy distintos entre sí.

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