Nulidad de actuaciones y recurso de casación contencioso-administrativo

Por Pilar Cancer Minchot, abogada del Estado ante el Tribunal Supremo

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

En la implantación del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo introducido por la Ley LO 7/2015, de 21 de julio y que entró en vigor el 22-7-2016, hay una cuestión de eminente importancia práctica para quien asume la dirección técnica de un asunto, no prevista expresamente por la norma y aún no resuelta por la Jurisprudencia: La relación entre la nueva casación y el incidente de nulidad de actuaciones contra las resoluciones susceptibles de casación, como reacción ante la posible vulneración de derechos fundamentales (sobre todo, la relacionada con la infracción de garantías procesales). Y ello, como veremos, en tanto que potencialmente hay muchas más resoluciones judiciales contencioso-administrativas susceptibles de recurso de casación, lo que “a priori” las excluye del incidente de nulidad de actuaciones, pero tal acceso a la casación es más aparente que real.

Por tanto, el problema que se suscita es: ¿En el caso de todas las sentencias (y autos) enumerados como recurribles en casación en los arts 86 y 87 LJCA queda excluido el incidente de nulidad de actuaciones?¿Sólo cabe ya promover tal incidente, en su caso,  contra la resolución que ponga fin al recurso de casación?

Obviamente la cuestión surge porque –como veremos en el epígrafe correspondiente- para que proceda este incidente , es necesario que la resolución judicial no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Pero,
¿una resolución judicial es “susceptible” de recurso de casación por el mero hecho de estar incluída en los arts 86 y 87 LJCA, cuando, como también veremos,  la admisibilidad del recurso ya no depende de condiciones objetivas-como la cuantía- sino que depende en último término de la concurrencia de un concepto jurídico indeterminado -la concurrencia en el recurso de “interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia”- dejado a la apreciación del TS? O, dicho de otro modo, ¿sustituye satisfactoriamente el nuevo recurso de casación al incidente de nulidad de actuaciones en el caso de las resoluciones enumeradas en los arts 86 y 87 LJCA?

Si bien este no es el lugar para explayarse sobre el tema, debe recordarse que la implantación de esta casación no se ha acompañado de la generalización de la doble instancia que los propios promotores de la reforma reclamaban.

Por tanto, el problema que surge para la dirección letrada de un asunto en cuya resolución judicial , siendo de las enumeradas en los arts 86 y 87 LJCA, se ha incurrido en una infracción de derecho fundamental , sobre todo –la más frecuente- por un vicio procesal (una indebida denegación de prueba, una defectuosa motivación, etc) , es qué vía procesal de reacción le queda. Anticipando lo que se desarrollará en los epígrafes siguientes, si se recurre en casación y es inadmitida por falta de “interés casacional objetivo” (como veremos, concepto dejado a la apreciación discrecional del TS) , el efecto es que no habrá revisión (a salvo el recurso de amparo) de la infracción de derecho fundamental denunciada; revisión que hubiera sido, por el contrario, posible a través de un incidente de nulidad de actuaciones contra la misma sentencia (o auto, en su caso).

En este punto, prescindiremos de la sensación generalizada de que los incidentes de nulidad de actuaciones nunca prosperan, pues el mismo tribunal que ha dictado la resolución sería reacio a apreciar que haya infringido algún derecho fundamental: Esta vía está prevista en la LOPJ, el TC (como veremos) le ha otorgado singular importancia, y , cuando deba agotarse la defensa, debería acudirse a él y dar lugar a la nulidad cuando proceda, además de ser la puerta en muchas ocasiones del recurso de amparo.

Seguidamente analizaremos los presupuestos de este problema.

1.1.RESOLUCIONES RECURRIBLES EN CASACIÓN

Recordemos a estos efectos que la reforma ha supuesto un cambio drástico en el propio concepto de la casación contencioso-administrativa: De un sistema de Resoluciones recurribles tasadas (definidas esencialmente, aunque no sólo, por la cuantía)  y motivos casacionales también tasados, a una ampliación del ámbito de las Resoluciones recurribles, combinada  con la introducción de un único motivo (“infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia” , art. 88.1) y de un único  criterio de admisibilidad:  el “interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia” del recurso.

En principio, se amplía el elenco de resoluciones judiciales susceptibles de casación (arts 86 y 87): todas las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con la sola exclusión de las sentencias dictadas en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de reunión y en los procesos contencioso-electorales; respecto de las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso (y hemos de entender, también de los Juzgados Centrales), es cierto que su recurribilidad es más limitada, pues no solamente se exige para que sean recurribles en casación que no sean susceptibles de apelación, sino que se exige que concurra el doble requisito acumulativo de que sean susceptibles de extensión de efectos (por tanto, si hacemos una interpretación contextual, solo las de los arts 110 LJCA: personal, tributario, unidad de mercado, y las dictadas en pleitos-testigo-art. 37.2-), y concurrentemente que sean “gravemente dañosas para el interés general”.

Y respecto de los Autos, el art. 87 reproduce la regulación precedente. Citaremos en este estudio los dos (86 y 87) al referirnos a las resoluciones recurribles en casación, si bien no se nos oculta que, por una parte,  el problema que planteamos se suscita mayoritariamente respecto de las sentencias del 86, y, por otra, el 87 presenta muchos problemas de encaje en el nuevo sistema y ciertas matizaciones respecto de lo que aquí se diga, que no podemos ahora abordar.

Ahora bien, pese a la ampliación del listado de resoluciones susceptibles de casación, debemos tener en cuenta que el “interés casacional objetivo para la formación de  jurisprudencia” se constituye en  un elemento determinante en la nueva casación, pues condiciona la propia admisión del recurso, y, en definitiva, que el Tribunal de casación (normalmente el Tribunal Supremo, por ello, por simplificar,  me referiré a él) tenga ocasión de pronunciarse sobre el fondo del asunto.  Y, respecto de la apreciación de tal requisito, si algo destaca en la nueva casación es el gran margen de apreciación que se otorga al Tribunal de casación, que convierte en difícilmente predecible la admisión del recurso.

Así, ciertamente es carga del recurrente invocar y justificar , con especial referencia al caso,  la concurrencia de al menos un supuesto que justificarían la concurrencia de interés casacional objetivo , enumerados en los arts 88.2 y 88.3 LJCA. Pero el Tribunal  Supremo no está vinculado por tal alegación , ni siquiera por la concurrencia efectiva del supuesto o supuestos alegados (salvo en un caso que después mencionaremos), a efectos de admitir el recurso.

Recordemos que los supuestos del art. 88.2 se configuran como  meramente indicativos de la existencia de interés casacional objetivo, y los del 88.3, como presuntivos, diferencia que se manifesta: (i) en que en los supuestos del 88.2  el TS “podrá apreciar” la existencia de interés casacional, pero en los supuestos del 88.3 se “presumirá” que existe interés casacional objetivo y sólo se podrá inadmitir cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece “manifiestamente” de interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; (ii)en los supuestos del 88.2   se motiva la admisión (por auto), y no la inadmisión (por providencia, salvo que el órgano que dictó la resolución recurrida hubiera emitido en el trámite que prevé el artículo 89.5 opinión favorable a la admisión del recurso, en cuyo caso la inadmisión se acordará por auto motivado –art. 90.3-) , y en los en los supuestos del 88.3  se motiva la inadmisión (por auto), y no necesariamente la admisión (por providencia; en todo caso, debe tenerse en cuenta que en sus primeras resoluciones, nuestro TS está dictando autos en casos no imperativos, con el fin de crear doctrina).

Respecto a los supuestos presuntivos del 88.3 y hasta ahora, por una parte el TS viene interpretando que no basta alegar la concurrencia de  uno de ellos  para que sea necesario resolver por auto: En muchas providencias se dice simplemente (como en la de 16-3-2017, cas. 161/2017) que no concurre interés casacional objetivo “sin que, en lo que atañe a la invocación del artículo 88.3 de la LJCA, la parte recurrente justifique la concurrencia del presupuesto para que opere la presunción que dicho precepto establece. “

Y, por otra,  la Jurisprudencia dictada hasta ahora ha fijado los requisitos para entender cuándo la falta de interés casacional objetivo es “manifesta”en los supuestos del 88.3. P. ej, el ATS de 23-3-2017, cas. 565/2017, con cita del Auto de 6-3-2017, señala que  “implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso>> como puede ocurrir, por ejemplo, cuando se planteen cuestiones que ya han sido abordadas y resueltas por una consolidada jurisprudencia, sin aportar argumentos sólidos a favor de una reconsideración de la doctrina jurisprudencial asentada.”  El Auto 3-4-17, rec. cas. 411/2017, considera que ello concurre también cuando el recurrente se ciñe a los aspectos casuísticos de la cuestión debatida. Y el ATS de 6-2-2017, rec. cas. 35/2016 otorga una pauta más general, al indicar: “La cuestión planteada en casación, en consecuencia, carece de la nota de generalidad que vendría a justificar un pronunciamiento de esta Sala para establecer una pauta que pudiera servir de orientación para la eventual resolución de otros casos, al margen de las singulares circunstancias concurrentes en ellas.”

Solo en un caso muy concreto y excepcional ,la concurrencia del supuesto alegado supone automáticamente  la existencia de interés casacional objetivo  y se elimina la posibilidad de acordar la inadmisión:  El caso del  apartamiento deliberado de la Jurisprudencia del 88.3 b). Supuesto de interpretación estricta, pues la doctrina ya existente del TS lo limita al caso de apartamiento expreso. Así, el ATS de 27-3-2017 , cas. 263/2017, con cita del ATS de 8-3-2017, cas. 40/2017, señala:” No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta [ vid. auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017, FJ 3º)].”

Y aun existe un supuesto en que el margen de apreciación no se elimina, pero parece  limitarse más que en la generalidad de los casos del 88.3, el del art.  88.3 c) (“Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general )”, pues, manteniéndose pese a la inicial presunción favorable la potestad del Tribunal de casación de apreciar la carencia de interés casacional objetivo e inadmitir el recurso, queda limitado en su apreciación a que “esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente” (sobre este supuesto,  Auto 3-4-17, rec. cas. 506/2017, aunque no es muy explícito).

Pero es que, además del margen para inadmitir que acabamos de analizar,  debe observarse que  la  LJCA confiere  al Tribunal Supremo la facultad de apreciar la concurrencia de “interés casasional objetivo para la formación de Jurisprudencia” ( y admitir el recurso, en suma) aunque no concurra un supuesto de los art. 88.2 o 88.3 LJCA, pues el art. 88.2 no vincula al TS a los supuestos allí enumerados, sino que utiliza la expresión “entre otras circunstancias” .

Aun podemos añadir que la similitud destacada por toda la doctrina entre el “interés casacional objetivo” y la “relevancia constitucional“ propia del recurso de amparo lleva a presumir que la Jurisprudencia que dicte nuestro Tribunal Supremo sobre este presupuesto puede , si no ser subsidiaria, sí al menos resultar concurrente con la del Tribunal Constitucional en este punto, de modo que, al  amplio margen de apreciación que le ha conferido al Tribunal de casación la LJCA para decidir qué reúne en cada caso “interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia” , se una el carácter “dinámico”  (es decir evolutivo o adaptativo) de tal concepto y de su apreciación (véase al efecto la STC 155/2009), que hará objetivamente imposible prever con cierto grado de certeza si un recurso de casación preparado va a ser o no admitido.

La conclusión de este epígrafe, necesaria para este estudio, es que no puede hablarse , como en el recurso de casación  anterior, de la existencia de una condición objetiva de recurribilidad en las resoluciones judiciales en sí mismas consideradas (con la excepción ya vista de que concurra el supuesto del 88.3 b), pues todo dependerá de que el TS aprecie o no la existencia de interés casacional objetivo. En definitiva, que las resoluciones enumeradas en los arts 86 y 87 de la LJCA sean “recurribles” en el sentido de que tengan acceso a la casación de modo que el recurso supere la fase de admisión, es, ciertamente, impredecible “a priori” -salvo, insistimos, que concurra el supuesto del 88.3 b-, si bien con grado de mayor probabilidad si concurren los supuestos del 88.3.

Cierto que la antigua casación también contemplaba un supuesto de inadmisión por carencia de interés casacional -antiguo art. 93.2 e) LJCA-,  pero no se podía utilizar para inadmitir en caso de alegación de infracciones procesales, ni se utilizaba (en mi conocimiento) para inadmitir en caso de que el motivo de casación se fundase en  infracción de derechos fundamentales, por lo que no se suscitaba el problema que nos ocupa.

1. 2. LA INFRACCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, Y DE LAS GARANTÍAS PROCESALES COMETIDAS EN LA INSTANCIA, EN EL NUEVO RECURSO DE CASACIÓN

Vaya por delante que la admisión de la casación no se asegura aunque se alegue la infracción de un derecho fundamental , pues, incluso si la sentencia se hubiera dictado en un proceso especial de protección de derechos fundamentales (caso que no es tampoco el general),  se trataría de un supuesto meramente presuntivo del 88.2 i) LJCA (sin que haya otra previsión para el caso en que el procedimento seguido fuera el ordinario).

Cierto que  la “infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva” que debe alegarse como motivo único propiamente dicho en casación incluye , sin duda,  los anteriores vicios “in procedendo” que se denunciaban al amparo del antiguo art. 88.1 c) LJCA, como ratifica el actual art. 89, referido a la preparación, que exige, como en el recurso de casación precedente, que se acredite, “si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello. “ (89.2 c)

Pero, en una primera aproximación, y a falta de más pronunciamentos del TS, los operadores jurídicos vemos de difícil admisión un recurso de casación basado en la alegación de infracción de derechos fundamentales, y/o de normas procesales (sea del procedimento, o de la sentencia) : Muy difícilmente podrá justificarse la “conveniencia” de que el TS se pronuncie, y, en definitiva, difícilmente tendrá interés casacional objetivo “para la formación de Jurisprudencia”,  dado que ya la hay , y consolidada, sobre la pertinencia de la prueba, la audiencia y la indefensión, la congruencia y motivación de las sentencias, y, en general,  sobre los derechos fundamentales… Así lo reconocen expresamente los AATS de 1-3-2017, rec. 88/2016, y de 22-3-2017, rec. 49/2017, que seguidamente anlizaremos, tildando de “desalentador” un recurso de casación “ante las dificultades que plantea la apreciación de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando se denuncie, como acontece en este caso, la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con infracción del artículo 24 CE y de aquellos otros preceptos que exigen a las sentencias y demás resoluciones judiciales ser coherentes con las pretensiones de las partes. La noción de incongruencia omisiva y los referidos preceptos han sido objeto de una abundante y reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, por lo que difícilmente se harán necesarios nuevos pronunciamientos de esta Sala, …(y sigue una salvedad que analizaremos más abajo).

Y lo evidencia también el ATS de 1-2-2017, cas. 31/2016: “Al ser esto así, la sentencia recurrida podrá haber incurrido o no en la incongruencia que se le achaca -decisión que sólo podría adoptarse tras el detenido examen del escrito de contestación-, pero la eventual infracción del artículo 33 LJCA carece de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, y no lo adquiere por la hipotética lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que si así se entendiera por esta Sala, cualquier vicio de incongruencia que se imputase a la resolución judicial impugnada presentaría interés casacional, consecuencia que con toda evidencia no está en la mens legislatoris.”

Ahora bien, en esta materia, se han dictado ya varios AATS en nuevos recursos de casación que resultan de especial interés:

-En el caso de alegación en casación de la infracción de la norma reguladora de la sentencia que proscribe la  incongrencia omisiva- y cambiando expresamente el criterio seguido en la previa casación-, los mencionados AATS de 1-3-2017, rec. 88/2016, y de 22-3-2017, rec. 49/2017, señalan que, cuando el recurrente “ha(ga) pivotar sobre tal silencio jurisdiccional su pretensión ante el Tribunal Supremo”, no debe acudirse al recurso de casación, sino al remedio del complemento de sentencia del art. 267.5 LOPJ (y 215 LEC), con el efecto de retrotraer las actuaciones, otorgando el TS incluso  un plazo de subsanación para ello. Y aclara que “Va de suyo que, con arreglo a los términos del precepto, esa integración puede traer como consecuencia cualquier cambio en su contenido (de la sentencia) , incluido el sentido en el fallo.”

-Por otra parte, hay ya algún ATS que, ante una denuncia en casación de infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia- en ese caso, incongruencia por error-, funda el interés casacional objetivo no en la fijación de doctrina sobre la referida incongruencia (que, como ya hemos dicho, hay de sobra), sino en la fijación de doctrina sobre el precepto inaplicado. La denunciada incongruencia se convierte así en una infracción medial, vehicular de la infracción sustantiva que es la verdaderamente relevante a los efectos de admisión. Se trata del  ATS de 21-3-2017, cas. 308/2016 (cuya lectura completa recomendamos), según el cual  el recurso basado en  incongruencia puede revestir interés casacional objetivo “en la medida que el incumplimiento de tales normas de regulación de las sentencias (…) repercuta en la aplicación o inaplicación  de una norma o jurisprudencia, para la resolución de alguna de las cuestiones suscitadas en el proceso, cuya interpretación  presente interés casacional objetivo.”

Para complicar la cuestión, siquiera “obiter dicta”, tal ATS otorga el mismo efecto a la incongruencia omisiva, a la que los AATS  anteriormente citados daban el remedio del complemento de sentencia, y no del recurso de casación.Y el propio ATS de 1-3-2017, rec. 88/2016  tan referido, también lo prevé, pues, al  reconocer la dificultad de que sea admitida una casación que alegue infracciones procesales, añade “salvo en aquellos supuestos en los que la omisión se refiera precisamente a una pretensión de fondo que presente dicho interés objetivo para la formación de la jurisprudencia y se invoquen como infringidos, por su inaplicación, los preceptos que la disciplinan.”

1.3.PRESUPUESTOS DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES

Recordemos también que la LOPJ articula un remedio extraordinario contra las resoluciones judiciales  que no admiten recurso alguno: el art. 241.1 señala que “No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2  de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.”

El ámbito inicial de este incidente , limitado a defectos de forma que hubieran causado indefensión o a la incongruencia del fallo (y, por tanto, a la infracción del art. 24 CE) , resultó superada por la reforma de 2007, que extendió la protección a todos los derechos fundamentales del 14 CE y la Sección primera del Capítulo 2º del Título I de la CE . Pese a ello, suele entenderse viable este incidente solo en caso de violación de derechos fundamentales consagrados en el 24 CE o en el 14 en relación con el 24, producida, precisamente, por defectos procesales (infracción de normas reguladoras del procedimento o de la sentencia); pues normalmente la infracción de otros derechos fundamentales ya habrá podido ser denunciada previamente en el proceso (ya que generalmente habrán formado parte de la “causa petendi” hecha valer en el mismo), lo que excluye la prosperabilidad de este incidente. Recordemos a estos efectos que  el ATS de 20-2-2017, rec. 470/2014 , y el aún más reciente de 6-3-2017, rec. 612/2014 (que cita abundante Jurisprudencia) , insisten en la imposibilidad de plantear cuestiones, aun referidas a derechos fundamentales, ya debatidas en el proceso y resueltas por la sentencia.

Recordemos igualmente que el Tribunal Constitucional exige , para poder acceder al amparo, que previamente se haya intentado este incidente, aunque solo si la infracción del derecho fundamental se ha producido en la última resolución que cierra la vía judicial, y no cuando se pueda comprobar que el tribunal o tribunales tuvieron ocasión de pronunciarse sobre ella en la instancia o en las diversas instancias del proceso (STC de 19-12-2013) .

En definitiva, este incidente se ha convertido (lo que no es poco) fundamentalmente en un remedio para los “vicios in procedendo”  (infracción de normas reguladoras del procedimento y de garantías procesales, incluídas las normas reguladoras de las sentencias: motivación, congruencia…) .

2.ALTERNATIVAS

A la vista de lo hasta ahora expuesto, hay varias alterntivas teóricas en cuanto a la reacción que quepa contra la infracción de un derecho fundamental (insistimos, me preocupa más, por su frecuencia,  la refeida a actos o garantías procesales, incluidas las normas reguladoras de la sentencia), en el caso de las resoluciones enumeradas como recurribles en casación en los arts 86 y 87 de la LJCA.

2.1.DESAPARICIÓN DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES PARA LAS RESOLUCIONES ENUMERADAS EN LOS ARTS 86 Y 87 LJCA

Esta es la solución más ortodoxa, interpretando que contra las mismas “cabe” recurso por el mero hecho de que pueda prepararse casación, aunque no se asegure su admisión. Por tanto, sólo cabría incidente de nulidad de actuaciones contra la resolución del TS que pusiera fin al recurso de casación (sentencia, o resolución de inadmisión), pero no contra la sentencia o Auto de instancia.

Como excepción, en el caso de la incongruencia omisiva, y ante la existencia de Jurisprudencia ya mencionada en el epígrafe 1.2, sí debería recurrirse previamente a un incidente que, sin ser de nulidad, sí se suscita como aquél ante la Sala de instancia, cual es el complemento de sentencia (que tiene el grave inconveniente em todo caso del brevíssimo plazo para suscitarlo). Aunque, por supuesto, la cuestión resurge si dicho complemento no prospera.

A que la  solución según la cual no cabría incidente de nulidad de actuaciones en las resoluciones enumeradas en los arts 86 y 87 LJCA sea la –hasta ahora- preferida de los tribunales, apuntan varios indicios: El propio ATS de 1-3-2017, rec. 88/2016 tan citado, al razonar por qué es preferible acudir al complemento de sentencia de forma previa a la casación, señala que así se evita un camino “tortuoso” , “porque, estando desde el planteamiento del recurrente, implicado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, para que se le abran las puertas del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y entender agotada la vía judicial previa, se verá obligado a promover el recurso de casación y un posterior incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 LOPJ”…Tal y como aquí se enuncia, claramente  se refiere al incidente de nulidad de actuaciones contra la Resolución que adopte el TS (sea un auto de inadmisión, sea la sentencia desestimatoria), y no contra la Resolución originaria recurrida en casación.

Por otra parte, a ello apunta también la Providencia de 29-3-2017, cas. 266/2017: Aunque de su escueta literalidad no se deduce, se trataba de un caso en que se había formulado un incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia en la instancia, fue desestimado por entender que contra la sentencia cabía recurso de casación, y posteriormente se interpuso contra la sentencia el recurso de casación. El Abogado del Estado alegó en el trámite de personación que, como implica el 241.2 LOPJ, la promoción de este incidente no suspende plazo alguno, por lo que la casación era extemporánea, como acordó, sin mayor razonamiento, el TS en la Providencia citada. De todo ello se deduce que el remedio procesal que se consideraba pertinente era el recurso de casación (preparado en el plazo que otorga para ello la LJCA desde la sentencia). Destaquemos que esta misma extemporaneidad es apreciada por la Sala de lo Civil del TS en casos análogos (p ej, sentencia 215/2006 de 27 de febrero), si bien recordemos que la casación civil no plantea tantas dudas sobre la opción existente como remedio a la infracción, pues limita más el ámbito de discrecionalidad del tribunal de casación en la admisión del recurso.

A nuestro entender, esta solución –desaparición del incidente de nulidad- supone disminuir claramente la defensa frente a las infracciones de derechos fundamentales y, en particular, frente a las infracciones de normas procesales (de actos o garantías, o de las normas reguladoras de la sentencia) que produzcan indefensión, respecto del régimen precedente. Así, con la antigua casación,  al poder determinarse casi con total certeza si contra la resolución judicial que ponía fin al proceso era admisible o no el recurso de casación, resultaba seguro que se conocería en el fondo la alegación sobre una infracción procesal (a salvo las lógicas vicisitudes de inadmisión por plazos, incumplimiento de otras cargas procesales, etc) , bien en casación, bien en incidente de nulidad de actuaciones si no cabía casación. Ahora, por contra, lo más probable es que no se llegue a revisar en el fondo la existencia o no de tal infracción procesal.

Recapitulemos las razones para ello, según se deducen de los epígrafes expuestos: La infracción de normas procesales difícilmente se considerará que reviste interés casacional objetivo para la admisión del recurso de casación, dado que  dichas normas han sido objeto de una abundante y reiterada jurisprudencia, sin que baste alegar la infracción de un derecho fundamental (normalmente la tutela judicial efectiva) , pues ello no refuerza la admisibilidad del recurso, ya que adolece de la misma abundancia de consolidada doctrina (e incluso si se tratase de resolución dictada en un procedimento por infracción de derechos fundamentales, constituiría un supuesto meramente indiciario de la existencia de interés casacional que puede dar lugar  a inadmisión por mera providencia). Por excepción, podría existir interés casacional en los casos en que  el incumplimiento de tales normas procesales repercutiera en la aplicación o inaplicación  de una norma o jurisprudencia, para la resolución de alguna de las cuestiones suscitadas en el proceso, cuya interpretación  presentase interés casacional objetivo: Lo cual sólo sucederá en contadas ocasiones dejadas a la apreciación, en todo caso, del TS, y sólo se ha dicho, hasta ahora, respecto de la alegación de incongruencia por error u omisiva, y no respecto de otras infracciones de normas procesales.

No puede apelarse -para sostener que no hay disminución alguna del derecho de defensa-  a que tras la resolución de inadmisión del recurso de casación dictado por el TS (auto o providencia) cabe nulidad de actuaciones: Este incidente tendrá como objeto el auto o providencia de inadmisión, y, por tanto, la procedencia de la inadmisión desde el punto de vista de la infracción de la tutela judicial efectiva, y no tendrá por objeto el quebranto procesal originario contra el cual se preparó la casación. Nulidad, además, de recorrido muy limitado, pues el quebranto del art. 24 CE solo se ha observado en los casos de inadmisión de recursos–muy resumidamente- cuando esta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un “juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente” ( SSTC 55/2008, de 14 de abril  [RTC 2008, 55] , FJ 2; y  42/2009, de 9 de febrero  [RTC 2009, 42] , FJ 3).

Poniendo un ejemplo, si se ha denunciado en casación la infracción del art. 24 CE por infracción de las normas que rigen la petición y práctica de prueba, y se inadmite el recurso por carencia de interés casacional objetivo, la posterior nulidad de actuaciones no podrá discutir ya si se ha quebrantado  el art. 24 CE por la indebida denegación de la prueba, sino si se ha quebrantado el art. 24 CE por la inadmisión del recurso de casación, lo cual es muy distinto: En definitiva, el quebranto procesal en que incurrió el proceso originario  no tendrá ocasión de ser revisado por los tribunales de Justicia. Y escaso remedio supone considerar que puede ser eventualmente  revisado por el TC, dado  lo limitado del acceso al recurso de amparo, precisamente por el requisito de la  “relevancia constitucional”.

Algunas voces alegan que, en realidad, la revisibilidad de las infracciones procesales em que incurran las resoluciones judiciales permanecería inalterable tras la reforma ya que, se dice, la nulidad de actuaciones tendría como solo objeto acceder al recurso de amparo, y en el mismo, el criterio de admisión de la “relevancia constitucional” es igual de restrictivo que el criterio dinterés casacional objetivo.

Pero esta tesis es inadmisible , pues sólo puede obedecer a la consideración de que un tribunal solo estimará una nulidad de actuaciones que pudiera fundar un recurso de amparo previsiblemente admisible. Y tal consideración es errónea,  porque para estimar una nulidad de actuaciones, la LOPJ solo exige que se produzca la infracción del derecho fundamental, sin que exija el requisito añadido de que dicho quebranto alcance relevancia constitucional, concepto cuya apreciación queda restringida al TC en el recurso de amparo, y que no depende en modo alguno tan solo de la aparente infracción del derecho fundamental (nos remitimos de nuevo em cuanto a qué pueda revestir “relevancia constitucional”, en cuyo detalle no podemos entrar, a la STC 155/2009). Hagamos nuestras las palabras del Fiscal en el recurso resuelto por la STC 101/2015: “una respuesta incorrecta o incompleta dada en el incidente de nulidad puede producir el efecto de dejar huérfano de protección al ciudadano, pues no toda violación procesal de un derecho fundamental podrá ser sometida al escrutinio del más alto interprete de la doctrina constitucional, ya que puede existir la quiebra del derecho fundamental pero no cumplirse el requisito de la especial trascendencia constitucional.”

Por ello,   el Tribunal Constitucional, en la STC 43/2010 o  101/2015 señala que “los órganos judiciales, a la vista de la ordenación del recurso de amparo tras la reforma operada por Ley Orgánica 6/2007, deben realizar una interpretación no restrictiva de las causas de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones, motivando suficientemente su decisión, puesto que la reforma ha acentuado la función de los Tribunales ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria.”

De modo que la eficacia de la  nulidad de actuaciones y del recurso de casación no pueden equipararse indirectamente como remedio a las infracciones de normas procesales que redunden en quebranto de derechos fundamentales (o, en general, como remedio para el quebranto de un derecho fundamental), a través de la equiparación de la procedibilidad de uno y otro con la procedibilidade del recurso de amparo, pues tal equivalencia quiebra en el caso de la nulidad de actuaciones y el recurso de amparo.

2.2. ALTERNATIVAS

En mi opinión,  una solución más acorde con la propia interpretación del TC ya citada sobre el incidente de nulidad de actuaciones en relación con la garantía de los derechos fundamentales, pasaría por flexibilizar la admisión de incidentes de nulidad de actuaciones en los casos de las resoluciones judiciales enumeradas en los arts 86 y 87 LJCA; junto con- si fuera necesario y  en aras de la seguridad jurídica- la aplicación a los plazos de la teoría de la “actio nata”.

Así, la solución podría darse en la instancia: Si se razonase, al promover un incidente de nulidad contra una resolución del art 86 o 87 LJCA, que el recurso de casación tiene pocos visos de ser admitido , debería admitirse el incidente y pasarse a resolver en el fondo sobre el pretendido quebranto de derechos fundamentales alegado (no se excluye, claro está, que se inadmitiera el incidente, por causa distinta de considerar la resolución susceptible de recurso).  Este razonamiento del promotor claramente no cabría  en el tan citado caso del 88.3 b), y sería tanto más parco en el caso de que no concurrir ningún supuesto presuntivo del 88.3. Por supuesto, una vez admitido el incidente (aunque fuera desestimado; o inadmitido por causa que no fuera el carácter recurrible de la resolución), quedaría descartada la posibilidad de interponer recurso de casasción, cuya improcedencia habría sido aceptada por la propia parte interesada y por el tribunal.

Si, promovido así el incidente,  fuera inadmitido por considerar el tribunal que sí cabe recurso de casación, el plazo del recurso debería, en pro de la seguridad jurídica, reabrirse: En realidad, el art. 241.2 LOPJ no hace una referencia literal y expresa a los plazos de un eventual recurso de casación (no lo puede hacer, pues lo excluye como presupuesto) , y la especialidad de su casi discrecional admisibilidad debería justificar este también especial tratamiento.

Otras posibles soluciones alternativas estarían ante el propio TS: Es decir, si éste considera que no existe interés casacional objetivo que justifique la admisión de la casación, que al menos se entienda que tal inadmisión convierte la resolución judicial contra la que se ha preparado el recurso de casación en irrecurrible, y, por tanto, suceptible de que se promueva contra ella incidente de nulidad; incidente de nulidad cuyo plazo, naturalmente, debería reabrirse. Por supuesto, solo para esta causa de inadmisión y no para otras, cuya concurrencia implica el incumplimiento de cargas procesales con cuyas consecuencias debe pechar el recurrente.

Aún cabría una variante de la opción precedente, más limitada: que el TS extendiese a los casos en que se recurriera en casación alegando quebranto de derechos fundamentales una doctrina similar a la ya elaborada sobre el necesario complemento de  sentencia en caso de incongruencia omisiva, de modo que otorgase la misma solución ya apuntada (reabrir el plazo de nulidad contra la sentencia recorrida si inadmite la casación por ausencia de interés casacional objetivo), pero sólo si en el recurso de casación se ha esgrimido, precisamente, una infracción de derechos fundamentales en principio susceptible de fundar un incidente de nulidad.

En fin, cualquiera de estas soluciones acabaría con la realidad, antes expuesta, de que, tras la reforma, el operador jurídico se encuentra, en caso de infracciones de normas procesales y de resoluciones potencialmente susceptibles de recurso de casación, prácticamente  huérfano de remedio efectivo. Y sólo cabe esperar que el TS aborde cuanto antes la cuestión y la clarifique con su doctrina, pues no parece razonablemente que vaya a hacerse por vía de reforma legal.