Negociación Inteligente #forlawyers. Teoría de Juegos

Eh, ¡abogado!!… En tu vida personal, ¿juegas a algún juego de azar? ¿Juegas a algún juego competitivo?…  ¿Cómo juegas?

¿Te has detenido a pensar si practicas algún juego en tu profesión?…  No me refiero al partido de baloncesto en las fiestas colegiales, o al torneo de pádel organizado por el Colegio…

Dime… ¿A qué juegas cuando negocias con tu cliente? ¿A qué juegas cuando negocias con un compañero? ¿A qué juegas cuando negocias con el Fiscal?…

¿Cómo juegas cuando estás llegando a un acuerdo y es llamado por litisconsorcio pasivo necesario una parte más? ¿Cómo juegas en un acuerdo con otro u otros compañeros, en un deslinde que puede afectar gravemente a los intereses de tu cliente?… ¿Cómo juegas?…

… Estás enfrentado a uno o a varios ‘contrincantes… has estudiado tu posición, has estudiado la posible posición de los demás… Conoces sus intereses… Conoces los tuyos… ¿Qué debes hacer si ‘aparentemente’ tu posición no es la más ventajosa? ¿Qué hacer para que tu cliente quede contento? ¿Cómo hacer para encontrar un equilibro satisfactorio para todos?…

Sí, los abogados jugamos… somos grandes jugadores. Tal vez no seamos conscientes de ello, pero sí, categóricamente, todos jugamos.

Sí, he referido en artículos anteriores que los dos ejes fundamentales sobre los que gravita nuestra profesión, que son tomar decisiones y resolver problemas. Y así es, y hay momentos realmente duros, especialmente aquellos en los que estamos negociando y debemos tomar decisiones que en su totalidad no revierten en el interés presupuesto para nuestro cliente, pero no por ello no estamos siendo íntegros en nuestra profesión ni deshonestos con nuestro cliente.

Pues bien, como premisa, cuando nos enfrentamos a una negociación debemos ser conscientes de que algo vamos a perder, pero también tenemos que ser conscientes de que en una buena, en una exitosa negociación, dicha pérdida debe a ser compensada. Será un win-to-win.

Sin embargo, nuestro cerebro no quiere contemplar la opción en la que ‘todos ganamos’, sino sólo la de ganar y nunca la de perder. ¿Cómo hacer para que nuestro cerebro realice una valoración positiva de nuestra actuación en la negociación en un win-to-win? Es fácil, practicando la Negociación Inteligente.

LA NEGOCIACIÓN INTELIGENTE

Un inciso. El otro día me dijeron que era ‘pragmática’. La verdad es que no me lo había planteado antes… y no creo que lo sea. Aun conociendo de qué va el pragmatismo, busqué en Google una conceptualización más exacta: “Actitud y pensamiento que valora sobre todo la utilidad y el valor práctico de las cosas: su pragmatismo minusvalora los sentimientos.” No, decididamente no soy pragmática. Aunque sí que me gusta ser resolutiva y buscar el valor práctico de las situaciones, pero los sentimientos pretendidamente controlados y convenientemente gestionados están presentes constantemente en mi manera de entender la vida, y la profesión, con todo lo que para ambas conlleva.

Y ahora vengo a hilar el inciso con aquello de la Negociación Inteligente. Los tiempos de las negociones imperturbables y de hielo, de las cuerdas rotas, ya han caducado. Ahora son los tiempos de las negociaciones analíticas, empáticas y creativas, en las que el win-to-win significa poner sobre la mesa ‘algo’ no contemplado o previsto en un principio que será la compensación-ganancia, por la pérdida prevista, que llevará a nuestro cerebro a la percepción consciente de la satisfacción (PCS). En definitiva, todos contentos.

Pues bien,

• una negociación analítica significa tener claro el objetivo y contar con toda la posible información clave, centrándonos en argumentos y criterios propios.
• una negociación empática significa gestionar nuestras emociones y desarrollar la capacidad necesaria para no sólo entender lo que la contraparte negociadora quiere, sino ser capaz de ver sus intenciones, habiendo creado un clima de confianza. Y siendo capaz de diferenciar la persona del problema.
• una negociación creativa significa establecer nuevas conexiones que nos lleven a nuevas perspectivas ante la situación o los problemas que en la misma se van generando, a crear nuevas opciones para las compensaciones por pérdidas.

La negociación inteligente, tenemos que entenderla como un medio, y no como un fin en sí misma, permitiendo la huida del comportamiento limitado, facilitando la conectividad, propiciando la tendencia a la flexibilidad, a la adaptación a los cambios, y lo que es más destacable aún, la capacidad para generar dichos cambios. Para esto último, el modo estratégico que ha de imperar para llegar finalmente al éxito de la negociación, éste vendrá dado por la compensación entre pérdidas y ganancias, produciéndose la deseada percepción consciente de la satisfacción (PCS).

De lo hasta ahora expuesto podemos deducir con claridad que en la Negociación Inteligente intervienen dos criterios clave: el emocional y el deliberatorio. En la gestión adecuada y equilibrada de ambos está la clave. Necesitamos, por tanto, encontrar alguna técnica equilibrante para una toma de decisiones con seguridad y coherencia.

LA TEORÍA DE JUEGOS

La “Teoría de Juegos” nos lleva a un concepto de solución para las negociaciones en la que desarrollaremos una estrategia lógica, en función de la interacción con la otra u otras partes negociadoras. Se trata de conocer la estrategia que maximiza nuestras ganancias (compensatoria de pérdidas), estableciendo la posible estrategia que maximiza las ganancias de los otros, y presuponiendo que aquellos probablemente también conocerán la nuestra. De esta manera no es posible crear una ilusoria propuesta da cambio ideal-individual, sino grupal.

En definitiva, la Teoría de Juegos -del matemático y premio Nobel John Nash–, nos lleva a un concepto de solución de equilibrio que pasa por el conflicto de intereses entre lo individual y lo grupal (los sentados a la negociación).

La clave es ser consciente, cuando voy a tomar decisiones, del impacto de éstas sobre los otros.

El más conocido juego de la Teoría de Juegos es “El dilema del prisionero”, que además a los abogados nos viene que ni al pelo para entender de una manera realmente gráfica esta teoría y su aplicación en cualquier negociación que se pueda dar en el ámbito profesional.

Juan Rodríguez y Melgar López han resultado encausados por el Ministerio Fiscal en calidad de coautores en una acción delictiva. Somos dos los abogados defensores, uno para cada uno de dichos inculpados. Ahora bien, el Fiscal necesitaría la confesión inculpatoria de uno de ellos sobre el otro, o bien la autoinculpación, ante una actividad probatoria a todas luces insuficiente. Ante tal tesitura el Fiscal, nos propone a las respectivas defensas una negociación basada bien en imputaciones conformes o bien en absoluciones.

… Jajaja… Está claro, nos quedamos con la de absolución. Pero no es tan sencillo.

La propuesta que nos plantea a nosotros, como abogados defensores de Juan, es la siguiente:

• Si Juan confiesa contra Melgar y Melgar NO confesase contra Juan, los cargos contra Juan serán retirados, y su testimonio supondrá una petición de pena para Melgar de 6 años de prisión, la pena máxima por dicho delito.
• Si Juan NO confiesa contra Melgar, pero Melgar SÍ confiesa contra Juan los cargos serán retirados para Melgar, y la petición máxima de 6 años de prisión, será para Juan.
• Si ambos confiesan, la petición para cada uno será de 4 años prisión.
• Si ninguno confiesa la petición será de 2 años de prisión, que es la condena mínima.

El dilema está en que, de manera individual, el mejor acuerdo sería que nuestro cliente confesase y así obtener la absolución, pero si resulta que el otro imputado también confiesa, la condena es más gravosa que si no confiesa ninguno. El resultado final de cada uno dependerá de las acciones del otro.

A – ¿Qué le aconsejamos a nuestro cliente, que confiese o que no confiese? ¿Cuál sería la mejor estrategia para obtener el mejor beneficio?

(Piensa y llega a un planteamiento para tu cliente…)

Lo que es obvio es que el otro abogado también querrá lo más beneficioso para su cliente, sin importarle, al menos a priori, la condena del mío en los términos que sea.

Está en la misma posición que nosotros, por lo tanto, no tenemos la clave para ganar.

Para tomar una decisión lo más acertada posible, tenemos que barajar otros elementos como son:

• el resto de pruebas de la instrucción,
• el Juez que tendremos en la vista… y no menos importante,
• la idiosincrasia del otro imputado, pero también la de su abogado defensor… y
• nuestra capacidad de gestionar nuestras propias emociones y las de nuestro cliente, no dejándonos llevar, por ejemplo, por una cuestión tan personal como las propias relaciones entre ambos encausados, ni por nuestra relación con el otro compañero o con el Fiscal.

Fijaos, estamos hablando de lo que comentaba en los párrafos precedentes: inteligencia emocional –gestión de las emociones-, de lógica y razonamiento, de creatividad para establecer posibles nuevos conceptos,

• y finalmente de la valoración de la trascendencia de nuestras decisiones.

Con la Teoría de Juegos tratamos de saber quién será capaz de maximizar el retorno, el mayor beneficio posible, es lo que se llama Pensamiento Estratégico: qué es lo que haremos en función de la posible estrategia del otro. Peeeero…

• No puedo esperar a ver qué postura toma el abogado del otro detenido.
• Tampoco tengo demasiada información al respecto.
• Y si me llega algún tipo de información directa o indirecta, tengo que valorar la certeza de la misma, esto es la posible capacidad de engaño o de distracción que pueda utilizar el contrario.
• Por otro lado, está también la posibilidad de utilizar mi capacidad de distracción para que el contrario no sepa exactamente cuál será mi estrategia, incluso yendo más allá, hacerle voluntariamente dudar de la veracidad de las posibles conexiones que establezcamos. Esto último es ya más delicado, aunque bien llevado, conseguiremos que no pueda anticiparse a nuestra estrategia ante la propia duda que le generemos.
• Nos podemos traicionar.

He de decidir si aceptar o no algún tipo de conformidad y en qué términos, y he de hacerlo antes de la celebración del juicio. Por lo tanto tengo que estudiar cuáles serán todas las posibles vías de actuación del contrario.

B – ¿Qué le aconsejamos a nuestro cliente, que confiese o que no confiese? ¿Cuál sería la mejor estrategia para obtener el mejor beneficio?

(Piensa nuevamente… Dónde llega ahora el planteamiento para tu cliente…)

Ahora sobre la mesa está todo lo que ofrece el juego. Lo que obtengamos para mejora de nuestro cliente aparentemente se convertirá en pérdida para el otro acusado, sin embargo esto no es así enteramente, y aquí es donde la Teoría de Juegos vuelve a tomar relevancia buscando una situación de equilibro. Podemos cooperar buscando una situación en la que todos nos sintamos contentos, donde podamos establecer una estrategia que beneficie a todos, en vez de establecer una estrategia individual.

C – ¿Qué le aconsejamos a nuestro cliente, que confiese o que no confiese? ¿Cuál sería la mejor estrategia para obtener el mejor beneficio?

(Piensa una vez más… Dónde llega ahora el planteamiento para tu cliente…)

• ¿Será conveniente confesar? Desde el punto de vista individual lo mejor es inculpar al contrario, haga lo que haga éste. De esta manera obtenemos una mayor ventaja, aunque a un mayor riesgo. Pena máxima o absolución.
• ¿Será conveniente que ninguno de los dos inculpados confiese y aprovechen la pena mínima de 2 años? Tal vez desde el punto de vista colaborativo sí.
• ¿Será conveniente arriesgarse a que los dos confiesen? En este caso ambos quedarán con la pena media de 4 años.

No hay una respuesta única al dilema. Tal vez ahora, después de esta última reflexión, y con todos los antecedentes expuestos, se llegue a un compromiso adquirido por ambas partes, probablemente los dos confiesen y queden imputados con la pena media. La Teoría de Juegos  denomina a esto como la estrategia dominante.

Parece obvio, una vez que hemos llegado al resultado. También es obvia la capacidad de crítica constructiva o destructiva una vez que hemos cerrado el acuerdo…  ‘Podría haber hecho esto o lo otro’, pero claro ‘a toro pasado’, pero la Teoría de Juegos trata de diseñar mecanismos donde los participante no puedan aprovecharse de las reglas de juego.

La Teoría de Juegos no es un recetario para saber qué hacer en cada ocasión, sino que es una práctica encaminada a establecer unos modelos básicos de actuación para aprender a interactuar con una estrategia y optimizar la toma de decisiones.

En conclusión:

• La Teoría de Juegos es una manera realmente útil de caracterizar un problema, nos ofrece la información necesaria para enfocar la atención en lo realmente relevante, para fijar qué es lo importante sobre lo que tenemos que decidir.
• La Teoría de Juegos establece la tensión entre competencia y cooperación, todos seremos ganadores, o todos seremos perdedores, realmente no hay ganador ni perdedor, pero el hecho de jugar la misma partida nos permitirá, si jugamos bien, obtener beneficio para ambos.

Los términos finales de la negociación dependerá de la habilidad que tengamos, los unos y los otros, para jugar.

Lo realmente importante de esta Teoría de Juegos, como abogados, es que nos ayuda a pensar sistemáticamente sobre las interacciones estratégicas, que en el día a día se dan en la práctica de la profesión.

Cristina Ruiz
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