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29 Noviembre, 2016 Abogacía

Brexit: consideraciones sobre las consecuencias de la sentencia de la High Court

Por Eduard Sagarra Trias, abogado, socio fundador del despacho Roca Junyent, profesor titular de Derecho Internacional Público en la UB y en Esade

@eduardsagarra

INTRODUCCIÓN

European flag jigsaw piece with British flag missing piece

European flag jigsaw piece with British flag missing piece

El pasado 23 de junio se celebró en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte un Referéndum vinculante convocado por el entonces primer ministro David Cameron, a través del cual, se preguntaba a la ciudadanía, sobre si deseaba que el Reino Unido siguiera formando parte integrante como miembro activo de la “Unión Europea”, a la que pertenecía desde el primero de enero de 1973. Fue a partir de aquella fecha en la que Gran Bretaña se adhirió a las Comunidades Europeas CEE, CECA, y EURATOM, y que hoy es la denominada UE, con personalidad jurídica internacional única y con la característica de ser una Organización Internacional de carácter supranacional.

MÁS INFORMACIÓN

El resultado por decisión popular plebiscitaria fue sorprendente y contra todo pronóstico. Fallaron estrepitosamente las predicciones demoscópicas y las encuestas que se habían barajado hasta el 23 de junio. Aunque el resultado fuera ajustado no tenía apelativos. Gran Bretaña debía de abandonar “motu propio” la UE utilizando los mecanismos que le marcaba el Derecho Constitucional británico así como las previsiones contenidas en el Tratado de la Unión, que recientemente se habían incorporado en Lisboa si se producirá este improbable, pero posible, evento de retirada voluntaria de un miembro.

El resultado fue de un 51,9 % votos a favor del Brexit, y de un 48,1% votos en contra. Debe tenerse en cuenta -y creemos que tendrá gran trascendencia en el futuro y en las discusiones parlamentarias y de la opinión pública- que el censo de votantes fue limitado y no todos los británicos pudieron intervenir en el plebiscito. En primer lugar debían de haberse previamente inscrito para poder votar; únicamente se hallaban inscritos voluntariamente 48.500.000 británicos residentes que cumplieran con determinados requisitos y mayores de 18 años (había sido rechazada una enmienda que posibilitara la votación a la franja de 16 a 18 años). Esta cifra representa el 72,21% de los mayores de edad con derecho político al voto en cualquier otra elección general. De los inscritos 33.577.324 acudieron a depositar su voto. Pero de todo ello se deduce que no pudieron votar todos los ciudadanos que tienen y pueden normalmente ejercitar el derecho de sufragio activo. Quedaron limitados a su derecho al voto especialmente los ciudadanos que residieran en el extranjero. Esta limitación se estima que afecto a más de dos millones de británicos, residentes habitualmente, de forma permanente u ocasional, en el ámbito territorial de la UE; es decir en los 27 restantes países de esta Organización Internacional.

En España figuraban, a la sazón, como residentes empadronados británicos cerca de 250.000. En la última encuesta de población figura un número menor. Sin embargo, en una estimación real y efectiva su número alcanza al millón de personas pues muchos de ellos no tienen un permiso de residencia o permanencia registrado oficialmente .Son residentes ocasionales pero que pasan largas temporadas en Levante, Islas Baleares y Canarias. Todos ellos, son todavía “ciudadanos de la Unión” y gozan por lo tanto de la libertad de poder vivir en España sin visado ni obtención de permiso de clase alguna. Dicha población británica, partir del Brexit perderá su condición de extranjería privilegiada. Es trascendente el coste que resulta para España dichos ciudadanos -muchos de ellos ya pensionistas- al disfrutar de una sanidad pública, universal y gratuita. El Reino Unido compensa a España por este gasto. El derecho a esta prestación sanitaria la perderán irremisiblemente, en el futuro los ingleses, sino no hay un acuerdo de reciprocidad compensatorio del gasto sanitario entre España y Gran Bretaña.

Los británicos expatriados, es decir quienes no residen en Gran Bretaña estarán en una situación de una cierta indefensión, pues al no hallarse en el territorio de su Graciosa Majestad, les cambiará su status de ciudadanía o extranjería privilegiada en Europa: Puede darse la paradoja que jurídicamente pasen de ser ciudadanos de primera categoría en Europa, a ser- automáticamente considerados inmigrantes y por tanto necesitados de visado y permisos de residencia o de “papeles“. En caso contrario pueden ser calificados de inmigrantes irregulares. Entrarían dentro de la categoría de simples no nacionales o extranjeros y emparejarse a aquellos que no son ciudadanos europeos como rusos, marroquíes, sirios, o chinos en el territorio de cualquier Estado de la UE. A buen seguro se concluirán Tratados que les concedan un status distinto.

Debemos recordar que una de las principales razones en favor del Brexit fue impedir la entrada de la inmigración no europea, pero también impedir la afluencia de ciudadanos de la Unión que ejercían –legalmente- su derecho a la libre circulación de personas, trabajadores, establecimiento y servicios. Se calcula que solo en el sistema sanitario Ingles están trabajando, con eficiencia y reconocida eficacia, más de 2.500 médicos españoles y un número similar o superior de enfermeras. “Para este viaje no hacían falta alforjas”, es decir que se deberán negociar tratados que conducirán a una situación semejante al “Pre Brexit”, para mantener el sistema sanitario inglés.

LAS RELACIONES ENTRE EL REINO UNIDO Y LA UNION EUROPEA.

No es ningún secreto revelar que la relación entre Gran Bretaña y la UE ha sido, desde el Tratado de adhesión de 1972 y tras su entrada en vigor en 1973, muy compleja y conflictiva. Podemos calificarlo, metafóricamente, como una pareja o matrimonio mal avenido, que modulaba sus discrepancias y desavenencias a través de acuerdos o permisiones de todo tipo, a modo de “balanzas y contrapesos” y, por ello, la llamada excepción británica era aceptada, en el propio Tratado de la Unión, para que el Reino Unido pudiera gozar de un “status” distinto al de los demás Estados Miembros. En ocasiones se situaba fuera (opt out) del régimen general (por ejemplo en el Euro) o, se sumaban o incorporaban a los acuerdos o normas de la Unión cuando estas ya estaban en vigor, a través de la firma de protocolos (opt in). Siempre he señalado que la UE es parecido a un tren en marcha y un proyecto “en permanente construcción”. Se desconoce apriorísticamente cuál será su resultado final. No se tiene ningún modelo histórico que pueda seguirse.

La consecuencia y el resultado del referéndum suponen un final de etapa o de vida en común entre ambos sujetos de Derecho Internacional. De un lado el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte (a partir de aquí lo denominaremos UK) y de otro la UE y sus Estados miembros. Lo que todavía está por ver es si esta separación será una amputación quirúrgica “hard Brexit” o, por el contrario será un divorcio pactado, “soft Brexit”.

Lo que es cierto e indiscutible es que desde el 23 de junio de 2016 han transcurrido casi seis meses y nadie sabe lo que va a pasar, ni como se llevara a cabo la desconexión ni -hoy tampoco- cuál va a ser el procedimiento constitucional interno de la UK para transformar un acto interno –el referéndum- en un “acto internacional unilateral” de trascendencia exterior, sometido por tanto al Derecho Internacional Público que, en definitiva, será la denuncia al Tratado de la UE o el abandono voluntario -no forzado ni expulsión- de la nave europea en el que UK estaba embarcada hasta 2016.

Resulta sorprendente pero es real que no estuviera prevista la situación ni en el Tratado de la Unión ni en el propio Derecho Constitucional Británico. Especialmente cuales serían las consecuencias que el “pistoletazo de salida” o denuncia del Tratado a través del art. 50 pueden ocasionar a los ciudadanos Británicos, y también a todos los ciudadanos de la UE. Este cambio de situación jurídico internacional afectara en gran manera a todo el mundo, en especial a las relaciones internacionales, al comercio internacional, a la estrategia y seguridad mundial A esta incertidumbre se suma, con luz propia, la reciente elección del presidente de los Estados Unidos Donald Trump.

LEGISLACION APLICABLE PREVISTA EN EL TRATADO DE LA UNION EUROPEA

El marco jurídico internacional en el que se deberá mover el Brexit, donde se prevé la denuncia del Tratado de la Unión y de su proceso es muy reducido e impreciso. Se reduce a un único artículo. El 50 del Tratado de la Unión Europea (TUE). Este articulo 50 se introdujo en la última versión del Tratado de la Unión en Lisboa y que entro en vigor en el 2009. Nadie creía llegará a aplicarse nunca y por lo tanto tampoco se habían previsto cuales serían los hipotéticos derroteros de su, improbable y no querida, aplicación. ¡¡¡¡¡“l’improvisation au pouvoir”!!!!! Que dirían en Francia la revolución estudiantil de 1968.

“ART 50,1 – Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión

2.-El Estado miembro que decida retirarse notificara su decisión al Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociara y celebrará con este Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión.

Este acuerdo se negociara con arreglo al apartado 3 del Tratado de Funcionamiento de la UE. El Consejo lo celebrara en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo.

3 Los Tratados dejaran de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo

4 A los efectos de los apartados 2 y 3 el miembro del Consejo Europeo y del Consejo que represente al Estado miembro que se retire no participara en las deliberaciones ni en las decisiones del Consejo Europeo o del Consejo que le afecten

La mayoría cualificada se definirá de conformidad con la letra b) del apartado 3 del artículo 238 del Tratado de Funcionamiento de la UE

  1. Si un Estado miembro que se ha retirado de la Unión solicita de nuevo la adhesión, su solicitud de someterá al procedimiento del artículo 49.”

Es decir y resumiendo

  • A) La retirada es posible y es un acto unilateral del Estado amparado por el TUE. Es una expresión del derecho de asociación a nivel Internacional. Se puede entrar y se puede salir: voluntariamente o como resultado de una sanción al Estado infractor,
  • B) Debe llevarse a cabo la denuncia mediante el procedimiento constitucional del Estado denunciante.
  • C) Se negociarán las condiciones de todo tipo que hoy van unidas al ordenamiento jurídico de la Unión. Las negociaciones conducirán, en definitiva, a la retirada efectiva, pero cumpliendo con las obligaciones asumidas, en especial las obligaciones financieras contraídas y pendientes.
  • D) Firma de un acuerdo o acuerdos que son, técnicamente, nuevos Tratados Internacionales sometidos al Ordenamiento que regula el Derecho Internacional Público y el Derecho de los Tratados, con las especificidades del Derecho de la Unión, como derecho Internacional Particular, asumido por los intervinientes.
  • E) La formación de la voluntad de la UE se conformara según el Derecho de la Unión y con la intervención de sus Instituciones y Estados miembros.
  • F) El tiempo previsto para llevar a cabo la negociación y acuerdo se fija en un máximo de dos años a partir de que “se apriete el gatillo” o se dé el “pistoletazo de salida”
  • G) Los dos años previstos en el Tratado, podrán prorrogarse por más tiempo, pero la prorroga necesitará –inexcusablemente- el acuerdo unánime de los 27 otros países miembros o de aquellos que formen parte de la UE.
  • H) En la negociación interviene, en última instancia, el Parlamento Europeo, expresión de la ciudadanía, y en cuyo discusión, evidentemente, no podrán intervenir los diputados del Estado que se retira. Es evidente que no pueden jugar en ambos equipos a la vez.
  • I)El Estado miembro deja de participar en las deliberaciones y decisiones del Consejo Europeo ni del Consejo de ministros

Esta última es la única previsión que, hasta el momento, se ha cumplido, a pesar de no haberse iniciado el proceso de desconexión. Al menos UK no presidirá cuando le tocaba el Consejo Europeo.

Para completar el panorama legislativo procedimental aplicable, tan solo está previsto un pequeño apartado en el artículo 238 letras b) del apartado 3 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE).

“Art 238. TFUE

  1. Sin perjuicio de las disposiciones particulares del artículo 207, para la negociación y celebración de acuerdos entre la Unión y terceros países u organizaciones internacionales se aplicará el procedimiento siguiente.
  2. El Consejo autorizará la apertura de negociaciones, aprobará las directrices de negociación, autorizará la firma y celebrará los acuerdos.
  3. La Comisión o el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, cuando el acuerdo previsto se refiera exclusiva o principalmente a la política exterior y de seguridad común, presentará recomendaciones al Consejo, que adoptará una decisión por la que se autorice la apertura de negociaciones y se designe, en función de la materia del acuerdo previsto, al negociador o al jefe del equipo de negociación de la Unión. (El subrayado es nuestro)

                        Es pues un ignoto camino, lleno de obstáculos y sin un modelo previo trazado para poder seguir.

PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONAL BRITANICO

En el reciente congreso del Partido Conservador celebrado en la ciudad de Birmingham la primera ministra británica Theresa May al ser preguntada, acerca de si el Brexit seria “hard o soft “y cuáles serían sus consecuencias para el común de sus ciudadanos, contesto tajantemente “Brexit is Brexit y anuncio que se denunciaría el Tratado de la Unión, a finales del primer trimestre del próximo año 2017. No contaba la primera ministra con la celeridad de los Tribunales Británicos que, a raíz de una demanda individual de Gina Davis interpuesta contra el Gobierno, ha obligado a la primera ministra, a su gabinete y por tanto a la Corona, a debatir y discutir, previamente, en sede parlamentaria sus efectos en especial qué supondrá y afectara a la ciudadanía y a sus derechos la aplicación efectiva del Brexit. Y tras ello, podrá en su caso, formular la denuncia del Tratado de la UE, a la Organización Internacional. El Gobierno es quien tiene, en Gran Bretaña, el “treaty making power”

Según mi modesto parecer y a la luz de la Sentencia de la “High Court of Justice Queen’s Bench Division Divisional Court”, de 3 de noviembre 2016 nos atrevemos a predecir que “Brexit is Brexit, but no so fast”. Es decir, podrá o deberá llevarse a cabo pero sin tantas premuras ni urgencias. La razón es muy evidente: los derechos fundamentales de los ciudadanos británicos pueden estar en juego si quedan indefinidos o imprecisos en la ejecución del Brexit, en especial sino se aclaran y garantizan, antes de iniciarse la desconexión irreversible.

El día tres de noviembre 2016 se dictó una histórica sentencia jurídico-constitucional que ha puesto en cuestión el procedimiento para iniciar la salida voluntaria del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte como miembro de la UE. Vía “exprés” que pretendía llevarla a cabo el Gobierno británico y, en ejecución del mandato plebiscitario. Debemos recordar –como transcribíamos en el art 50 TUE- que del Brexit solo se sabe cómo puede comenzar, pero no cómo ni cuándo puede acabar. Su resultado y sus consecuencias, marcaran nuestro futuro inmediato, el de nuestros hijos y nietos.

En el frontispicio de la Sentencia (párrafo 5) el Tribunal hace una aseveración que debería de ser esculpida en la entrada de las dependencias de los gobiernos y tribunales de justicia de cualquier democracia formal. El Tribunal aclara al Gobierno británico y a su Primer Ministro la distinción entre política y Ley: “…because governament policy is not law…” (Porque la política del gobierno no es ley). En su consecuencia advierte al Gobierno que no puede usar la prerrogativa de iniciar, sin más, -por la retirada de la Gran Bretaña de la UE sin oír a su Parlamento o Cámara de los Comunes titular del poder legislativo. La decisión judicial, deberá ser confirmada o casada en apelación, por el Tribunal Supremo de Inglaterra y Gales. Dicha apelación a la sentencia ya ha sido anunciada y debe de estar en curso ante los Tribunales Supremos de aquella jurisdicción.

En el interesantísimo fallo judicial -cuya lectura recomiendo encarecidamente a todos los juristas españoles- no se pone en tela de juicio- en ningún momento, ni se cuestiona la validez del referéndum de 23 de junio 2016. El Plebiscito o Referéndum fue la expresión democrática de la soberanía popular, pero lo que el Tribunal pone en duda es que el ejecutivo pueda, iniciar “por si y ante sí “la desconexión comunitaria mediante el mecanismo previsto en el artículo 50 del Tratado la UE sin contar con el Parlamento elegido por el pueblo para reconocer y tutelar sus derechos individuales y colectivos.

Este acto unilateral de denuncia del Tratado de la Unión – como ya hemos señalado – es irreversible y según sus señorías, los tres miembros del Tribunal no han valorado pública y suficientemente los efectos que el mismo pueda reportar a todos los británicos; a sus derechos adquiridos en la UK, a los garantizados hasta hoy en los 27 países de la Unión ni tampoco los que ostentan como europeos en el resto del mundo, uno de los cuales es la protección consular por cualquier Estado miembro. Afecta por lo tanto a la sociedad británica residente y no residente en las Islas Británicas .Perderán el estatus hasta ahora privilegiado o este quedara en suspenso mientras no entren en vigor los nuevos tratados internacionales que se acuerden.

El razonamiento del Tribunal es, en síntesis, que la salida de la Gran Bretaña de la UE, tiene una trascendencia de tal magnitud, que es necesario que el Parlamento o Camara de los Comunes, representante de la soberanía popular, debata en profundidad y valore –sin trampa ni cartón- sus efectos. Pero no durante ni después de la negociación, sino antes de iniciarse los tramites que conducirán a su “amputación “de la UE.

Recuerda el Tribunal que el 1 de enero de 1973 el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte se adhirió a las Comunidades Europeas (hoy UE) mediante un Tratado Internacional, en el que intervino y fue ratificado por el Parlamento Británico. Era necesaria la participación del Parlamento al afectar de lleno a la legislación del Reino Unido y en especial a los derechos y libertades de sus ciudadanos. Y a la Jerarquía de fuentes e interpretación obligatoria del Tribunal de Justica de la Unión, en los asuntos de la competencia de esta.

CONCLUSIONES TRAS LA PUBLICACION DE LA SENTENCIA DE 3 DE NOVIEMBRE 2016

Sin entrar en un análisis más pormenorizado de esta interesante sentencia, destacaremos, de nuevo, que condiciona la política futura de Gran Bretaña, pero asimismo la política interna e internacional de toda la UE, de sus Estados miembros y al resto del mundo globalizado.

Sabemos que el Brexit se iniciara, pero desconocemos cuando se llevara a cabo, e ignoramos también cómo se hará, ni cuánto tiempo va a tardar en llegarse a acuerdos que regulen el “post Brexit”. Por ello es evidente que en este compás de espera, afectará a las relaciones internacionales, a las finanzas, a la economía mundial globalizada, al derecho internacional, al movimiento de personas, así como a los derechos y jurisdicción interna de los hoy 28 miembros. Muy especialmente en la aplicación del derecho primario y derivado, Destaquemos que el comercio internacional es competencia de la UE y se basa en acuerdos por ella firmados. También la seguridad y la geoestratégica mundial tendrán que revisarse. Ni Europa ni el Reino Unido serán lo mismo ni jugaran en, el cada vez más complejo “match” mundial.

Sin querer ser exhaustivos entresacamos las siguientes lecciones de esta compleja y pedagógica sentencia

  1. No pone en cuestión ni el Referéndum, ni su validez, solo pone en entredicho la forma, modelo (hard o soft) que adoptara el Brexit y sobre todo los tiempos que la primera ministra May tenía programados en secreto que conducían a iniciar el Brexit y salir de la UE
  2. La decisión Judicial es una excelente lección de derecho Constitucional Británico, de su capacidad de evolución y adaptación a la realidad sin tener que llevar a cabo largos procesos de revisión constitucional. Declara y recuerda, en pleno Siglo XXI, que el verdadero sistema democrático se asienta en la separación de poderes y se lo recuerda con firmeza al Gobierno, delimitándole sus funciones y sin desmerecer los derechos y competencias que la Corona tienen en el ámbito Internacional y en la conclusión de Tratados.
  3. Gran Bretaña no tiene una “sacrosanta Constitución escrita” ni la misma es tan inamovible como en otros países europeos. Ahora bien, se demuestra que está viva y es efectiva a los intereses de la ciudadanía y a las instituciones; no se utiliza para limitar los derechos los ciudadanos y muy en especial de sus derechos adquiridos por la legislación emanada del Parlamento sino que los tutela y garantiza. Muy especialmente y ello es una novedad en el “soberanismo Británico legislativo”, en los derechos concedidos o emanados de una fuente exterior: la de las Instituciones europeas en su marco de competencias. Estaban contemplados y admitidos en la Jerarquía normativa interna de la Gran Bretaña y deben de cumplirse señala el Tribunal.
  4. El Tribunal constata que la voluntad soberana del pueblo radica en su Parlamento como verdadero poder legislativo, el cual debe velar y valorar los efectos que una decisión política (Brexit) iniciada por el ejecutivo pues corre el riesgo de afectar directamente los derechos de todos y cada uno los ciudadanos.
  5. El Tribunal constata que la salida voluntaria de la Unión no puede ser ni estar condicionada internacionalmente. No hay marcha atrás
  6. Reafirma que la política y acción exterior de Gran Bretaña, la tiene el Gobierno pero para realizar actos, tan trascendentes, como el Brexit, necesita la ratificación o intervención del representante legítimo y directo del Pueblo que es su Parlamento. No es suficiente un referéndum, pues en el mismo no se establecían las condiciones ni consecuencias de salir de la UE ni el alcance de sus derechos dentro y fuera del país.

EPILOGO

A mi modo de ver, lo más importante de esta sentencia como jurista y ciudadano del siglo XXI lo constituye que la decisión judicial es la expresión o canto a la libertad individual, a la democracia y a la reafirmación de la separación efectiva de poderes. Es un ejemplo empírico del “we can”; ya que, una simple ciudadana –Mrs Gina Davis nacida en las colonias de la Guayana- ha solicitado y conseguido el amparo judicial de sus derechos y en solo cuatro meses ante a los Tribunales de Justicia y frente al poderoso Gobierno de la Gran Bretaña. Petición y demanda que lo fue en defensa de sus derechos y el de todos sus conciudadanos.

El ejercicio de este derecho a la libertad de expresión, tutela jurisdiccional efectiva y actuación no le va a costar a la ciudadana Davis ni una sanción penal, ni una limitación de derechos personales ni tan siquiera una multa. Al contrario será loada y recordada históricamente. Es la expresión de lo que debe ser un Estado de derecho y a la par un importante recordatorio de que la doctrina del viejo Montesquieu, pues parece que no ha pasado de moda y aún está en vigor, o debería de estarlo, en las democracias formales europeas.

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