La tapa: análisis jurídico

Luis Javier Álvarez Nogal, abogado del Colegio de León

Es una obligación ineludible de todo jurista, el permanecer atento a los variados fenómenos jurídicos que se producen en su entorno social. La progresiva implantación de un derecho positivizado, es decir, de un Ordenamiento Jurídico condensado en unos textos normativos, nos impide, algunas veces, atender a ciertos acontecimientos o situaciones que, si bien, no recogidos en estos textos, no dejan de tener una trasfondo y una estructura plenamente jurídica.

Podría señalarse incluso, que la genuina operación jurídica, se produce frente a estos últimos hechos. El estudio de una Institución ya regulada positivamente, nos resulta mucho más llevadero, toda vez, que la propia Ley se encarga de sistematizar los distintos elementos que intervienen y están en juego. Cuando se trata, por el contrario, de analizar jurídicamente un fenómeno social, el jurista no puede ayudarse de esas preciosas muletas, sino que sólo puede encomendarse a principios, conceptos y técnicas  que anidan en su propio razonamiento. Es ahí donde el jurista disfruta enormemente, ya que llega a experimentar el placer de descubrir el Derecho, de ayudar a la sociedad, sistematizando un fenómeno que, hasta su intervención, se producía de manera un tanto anárquica.

La masiva positivación del Derecho, nos suele privar de estos momentos de placer, pero curiosamente, la ciudad de León nos depara ciertos elementos que, bien conocidos por todos, merecen la atención de un jurista. Me refiero, como el título indica, al sano ejercicio de degustar gratuitamente diferentes manjares en los distintos establecimientos hosteleros de la ciudad. La tapa, como suele denominarse este Instituto Jurídico, presenta unos rasgos que suscitan, en primer lugar, ciertos interrogantes en cuanto al alcance de su naturaleza jurídica y, en segundo lugar, ciertas sombras sobre algunos de sus elementos. Resulta necesario, por lo tanto, proceder a su análisis de forma  exhaustiva, desde una perspectiva jurídica[1].

1.- Definición.

Pese a tratarse de un hecho popularmente conocido, la tapa, presenta ciertos problemas definitorios. Para analizar correctamente el régimen jurídico de la tapa, debemos establecer previamente sus diferencias con el pincho y con la ración.

La tapa podría definirse como: Degustación gratuita, ofrecida por un establecimiento hostelero, como complemento a la consumición líquida solicitada por el cliente o consumidor.

El pincho, que también consiste en una degustación, difiere de la tapa en el elemento de gratuidad, dado que el cliente deberá abonar una cantidad determinada si, al lado de su consumición, pretende ingerir algún elemento sólido.

La ración, tampoco es gratuita, pero además no puede ser considerada como un mero complemento de la consumición, sino que, atendiendo a ciertos rasgos determinantes, como son por ejemplo, la cantidad servida por el establecimiento, o los utensilios que el mismo facilita al cliente para su consumición (cubiertos, servilletas, etc…) adquiere una entidad y consistencia propia.

2.- Naturaleza jurídica.

2.1.- Foro u oferta.

Se trata, como podrá suponerse, de un elemento de enorme trascendencia, ya que lo que estamos dilucidando, es realmente si la tapa constituye un auténtico Instituto Jurídico o, por el contrario, debe quedar reducida a un mero hábito social, cuyo cumplimiento deba encomendarse a otros principios como el de la tolerancia social o la buena educación.

La dogmática jurídica nos ofrece distintas posibilidades en las que podría enmarcarse nuestro objeto de estudio. Podríamos hallarnos, en primer lugar, ante una mera liberalidad, es decir, un acto espontáneo y voluntario del establecimiento hostelero en beneficio del cliente. La segunda posibilidad consistiría en que el Instituto de la tapa fuera calificado como costumbre jurídica, es decir, un hábito que, en función de sus elementos estructurales, ha alcanzado una fuerza obligatoria similar a la Ley. Alejándonos del entorno jurídico, la tapa también podría ser calificada como un acto de mera cortesía social equiparable, por ejemplo, a la tradición de ceder el asiento a una dama.

Analizaremos a continuación los elementos jurídicos presentes en nuestro caso, pero interesa avanzar, en este estadio del trabajo, que nuestra conclusión defenderá el carácter de la tapa como costumbre local.

La costumbre requiere, como sabemos, dos componentes para que pueda acreditarse su presencia. La práctica analizada debe consistir, en primer lugar, en «la realización de actos externos, de manera uniforme, general, duradera y constante» (Albaladejo, 1996: 97). Es sencillo comprobar, como lo que conocemos por tapa, reúne los elementos antes citados. Se trata, de forma evidente, de un acto externo y, en la ciudad de León, viene produciéndose de forma duradera y constante.

Podría suscitar alguna duda, el requisito de que el comportamiento fuera uniforme y general, ya que ni todos los bares admiten esta práctica, ni los que la aceptan la aplican de forma uniforme. Advirtamos, sin embargo, que la uniformidad se exige en el ámbito territorial en el que nosotros afirmemos la existencia de la costumbre. Suele aceptarse, en este sentido, la presencia tanto de costumbres generales, aplicables a todo el territorio en cuestión, como de costumbres locales, válidas para ámbitos más reducidos. El problema de la tapa, obedecería a que su aplicación no alcanzaría todo el territorio municipal, sino que quedaría circunscrita a aquellos locales donde se practica con asiduidad. No parece, sin embargo, que tal reduccionismo impida constatar la existencia de una costumbre jurídicamente válida[2].

El segundo elemento exigido para admitir una costumbre presenta mayores complicaciones. La doctrina suele referirse a la denominada opinio iuris seu necessitatis. Se trata de un elemento subjetivo, consistente en la convicción de los participantes de que sus comportamientos responden a una obligación jurídica y no a un mero hábito.

La ausencia de este elemento, provoca que los comportamientos reiterados carezcan de la juridicidad propia de la costumbre, y queden reducidos a la categoría de actos «de benevolencia, de tolerancia [o] de cortesía» (Albaladejo, 1996: 98). También podría suceder, que la tapa constituyera una donación tácita, es decir, estaríamos ante un contrato jurídico entre el hostelero y su cliente, pero tal relación carecería de la fuerza obligatoria de la costumbre. Podría darse el caso, por último, que la tapa fuera considerada como un uso que, «no siendo costumbres en sentido estricto de este término, tienen relevancia jurídica» (:109). Demostraremos a continuación, sin embargo, cómo la contemplación de este hábito nos permite detectar ciertos comportamientos que evidencian la existencia de la mencionada opinio iuris, y que implican, por lo tanto, la existencia de una auténtica costumbre.

La dificultad principal que presenta este procedimiento, consiste en la prueba de la existencia de un elemento que, por sus propias características, afecta al fuero interno de los participantes. Nos encontramos, en definitiva, ante la complicada verificación de un elemento de naturaleza subjetiva o espiritual. La praxis jurídica, soluciona tradicionalmente estos obstáculos, mediante la búsqueda de ciertos elementos externos que reflejen, en mayor o menor medida, la existencia de una determinada inclinación en el ánimo del actor. Pensemos, por ejemplo, en la acreditación del dolo o de la culpa en el ámbito del derecho penal.

El objeto de nuestro estudio nos ofrece, en este sentido, un elemento fáctico que, de manera indubitable, parece conducirnos a la aceptación de la existencia de la opinio iuris. Nos referimos a los siguientes hechos, cuya asiduidad puede ser comprobada en el oportuno peritaje. Suele darse el caso de que el cliente, ante el olvido por parte del hostelero de la entrega de la tapa, reclame expresa y públicamente su cumplimiento. El hostelero suele reaccionar con naturalidad ante esta petición y, lejos de sentirse ofendido ante una demanda extemporánea y extravagante, acepta su error, entrega la tapa e incluso puede aumentar su contenido en aras a la reparación del daño causado.

Consideramos que esta práctica supone el elemento externo que necesitábamos para certificar la existencia de la opinio iuris. La actitud de los participantes parece reflejar su convicción mutua, de que la entrega de la tapa no consiste en un mero detalle voluntario del hostelero, sino en una obligación de contenido jurídico.

Llegados a este punto, puede concluirse que, una vez comprobada la existencia de los dos elementos que exige la costumbre, cabe defender que la práctica de la tapa adquiere esta naturaleza y debe ser considerada, por lo tanto, como comportamiento obligatorio a todos los efectos.

La determinación de su naturaleza jurídica debe acompañarse, sin embargo, del estudio de aquellos otros elementos que configuran este Instituto. Se adjuntan a continuación las conclusiones extraídas de un análisis detenido y exhaustivo del panorama hostelero leonés.

 2.2.- La tapa en el marco negocial.

No estamos, en primer lugar, ante una obligación que surja con carácter autónomo, sino que la misma, proviene de un contrato complejo de naturaleza civil en el  una parte -consumidor- recibe, a cambio de un precio, tanto una consumición líquida, como una tapa, en calidad de contraprestación.

Se trata, por lo tanto, de un contrato de compraventa civil por el que un hostelero, se obliga a entregar una tapa, además de la consumición líquida, a cambio de un precio.

El artículo 1.254 del C.C., establece que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Este contrato atípico, goza de una serie de especialidades que lo caracterizan, y que podríamos esbozar de la siguiente manera:

Como elementos personales que intervienen en la formación y perfección del mismo, contamos con el consumidor o cliente y con el hostelero.

Es un contrato de carácter bilateral, puesto que surgen obligaciones para ambas partes: una de ellas tiene la obligación de pagar la consumición y la otra tiene la obligación de entregar la tapa. Se trata asimismo de un contrato oneroso, ya que existen prestaciones para las dos partes intervinientes.

Cabe destacar, por otra parte, que la obligación de entregar la tapa se halla  implícita con la de servir la consumición, dado que, aun no siendo la obligación esencial del contrato, su cumplimiento es necesario. Resulta curioso apreciar como, en el momento de la perfección del contrato, el consumidor demanda un producto diferente a la tapa,  pero, si el hostelero no cumple con su obligación de entregar esta última, el primero tiene el derecho de exigirla como parte inescindible del contrato. Dicha reflexión se materializa en el artículo 1.258 del C.C., en el que se recoge la idea de que, una vez perfeccionado el contrato. El mismo no solo obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado (“ponme un vino”), sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso (entregar la tapa como parte indivisible de la obligación) y a la ley.

Estamos ante un contrato consensual, ya que el mismo, se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, es decir, cuando el cliente solicita que se le sirva la consumición y el hostelero comienza a ejecutar las tareas encaminadas para el cumplimiento de su obligación (entrega de la bebida y de la tapa), es cuando el contrato se perfecciona. Sucede, sin embargo, que otro de los requisitos de su recto cumplimiento consiste en que debe de ejecutarse en  un entorno temporal limitado (unos minutos como máximo). El desconocimiento de este requisito implica lógicamente, el incumplimiento del contrato porque ya se ha perfeccionado con anterioridad. Si por el contrario, estuviésemos ante un contrato real, en el supuesto de incumplimiento antes reseñado, no habría ni contrato ni incumplimiento.

La formación del contrato exige, por otro lado, la existencia de una oferta mutua. La oferta del hostelero, se aprecia fácilmente ya que sus establecimientos están destinados como actividad económica principal, a celebrar este tipo de contratos, mientras que la del consumidor se materializa en la declaración de voluntad que se dirige al hostelero al demandar un determinado servicio. La oferta debe contar con la intención clara de contratar por ambas partes manifestada cuando el hostelero abre el establecimiento y el cliente entra en el mismo con la intención de consumir. Debe poder apreciarse asimismo en su integridad, es decir, ni el hostelero puede servir solo el vino y olvidarse de la tapa, ni el consumidor puede pagar solo una parte de la consumición.

Se exige, por último, el mantenimiento de la oferta que será un periodo de tiempo más extenso para el hostelero (periodo del día en el que se ofrece la tapa) que para el consumidor ya que, si no es atendido en un plazo razonable, puede desistir libremente de su pretensión y elegir otro establecimiento.

El contrato que se perfecciona genera la obligatoriedad del mismo ( artículo 1091 del C.C. “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.”) y además según el artículo 1.256 del C.C. “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de una de los contratantes.”  Aquí reside el derecho del consumidor de exigir la tapa como contraprestación a la obligación del hostelero de entregarla junto con la consumición principal.

El contrato que se perfecciona es un contrato relativo, es decir, sólo produce efectos entre las partes contratantes, ya que el hostelero, sólo se obliga a entregar la tapa a quien ha consumido y no a quien está de espectador. Puede admitirse, sin embargo, que, por cortesía del hostelero se entreguen tapas a todos las presentes, aun sin haber consumido.

También cabría hablar, por último, de irrevocabilidad del contrato puesto que, una vez que se perfecciona, sólo las partes contratantes pueden modificarlo o revocarlo. El consumidor no puede, por ejemplo, desistir unilateralmente del contrato, antes de que el hostelero sirva la bebida y la tapa. De la misma manera una vez servida una de las consumiciones, el contrato sólo pude modificarse si se cuenta con el consentimiento de ambas partes (supuesto de cambio de tapa).

3.- Régimen Jurídico.

Una vez contemplado el Instituto Jurídico, a la luz de la teoría general de las obligaciones, nos corresponde examinar algunos rasgos específicos que conforman su peculiar régimen jurídico. Aludiremos, en primer lugar, a las categorías generales de sujeto, objeto, tiempo y lugar. También abordaremos simultáneamente otras consideraciones más específicas referidas a la unicidad, territorialidad o instrumentalización económica de la tapa.

a.- Sujetos.-

Existe en primer lugar un deudor, identificable en la persona que debe de entregar la tapa previa petición de una consumición. Tal deudor ha de ser necesariamente la misma persona Física o Jurídica que vende la consumición ya que no sería lógico obtener de una persona la consumición líquida y de otra la tapa. Ello no implica, con todo,  que nos encontremos ante una obligación personalísima, dado que la prestación pude ser realizada por el mismo que vendió la consumición o por otro, que tenga con él una relación de dependencia. Quien entrega la tapa, ha de tener asimismo, capacidad suficiente para enajenar, ya que debe dar lo que es suyo.

También  puede apreciarse claramente la figura del acreedor, en la persona a quien hay que entregar la tapa una vez que haya solicitado la consumición. Estamos en presencia de una obligación que hay que debe cumplirse necesariamente con la persona adecuada, ya que no cabría que el receptor de la tapa fuera persona distinta del consumidor.

b.- Objeto.–

Dentro de este elemento obligacional debe destacarse su integridad, es decir, la necesaria realización de toda la prestación para lograr su completa extinción. Ello no obsta, sin embargo, para que sea divisible, ya que en numerosas ocasiones la entrega de la tapa se pude fraccionar y entregar en diversas etapas de tiempo (primero un caldo y luego una croqueta). Puede afirmarse asimismo que estamos ante una obligación genérica en cuanto que la obligación consiste en entregar una tapa, pero no determinada tapa.

Cabe referirse por último al Principio de Unicidad de la tapa. Este requisito consiste en la necesaria aplicación de la relación, consistente en que a cada consumición le corresponde una sola tapa. Se trata de un requisito de fácil comprensión y cumplimiento, pero no por ello deja de presentar ciertos interrogantes.

Pensemos, en primer lugar, que la unicidad de la tapa no implica que su contenido sea uniforme, dado que una tapa puede incluir degustaciones de variados productos. El bar Odin (Burgo Nuevo) entrega, por ejemplo, un plato con cuatro o cinco muestras de diferentes raciones. Existe, como es lógico, una pluralidad de objetos, pero, desde una perspectiva jurídica, nos encontramos ante una sola tapa.

Mayores dificultades suscitan los casos en los que la tapa no se presenta de forma individualizada. El León Antiguo (Romántico), entrega como tapa un recipiente con palomitas de maíz. Tanto la cantidad entregada como el número de recipientes existentes en la sala, impiden considerar como una sola tapa al conjunto del recipiente, pero se hace enormemente complicado precisar qué cantidad del producto debe tomarse para no violentar el principio de unicidad, es decir, qué cantidad de producto equivale a una sola consumición.

c.- Tiempo.-

El requisito temporal de la obligación de entregar la tapa, está íntimamente ligado con su carácter condicional. La obligación no surge hasta que una persona no solicita una consumición líquida y es en ese momento cuando nace la obligación de entregar la tapa.

Dentro de los límites temporales o substanciales de la tapa, cabría realizar las siguientes consideraciones:

– no cabe propiamente una limitación horaria de la tapa. Podemos encontrar bares que sirven tapa con el desayuno (Café de León/Alcalde Miguel Castaño), en la sobremesa y en la merienda (Salón de Té Fuensanta/Gran Vía de San Marcos).

– señalo estas tres zonas horarias, ya que el vermú del mediodía y los vinos nocturnos parecen ámbitos plenamente consolidados.

– puede haber ciertas dudas con la madrugada, ya que parece que, traspasado cierto umbral (12 de la noche/1 de la madrugada aprox.) los bares dejan de dar tapas.

– debe tenerse en cuenta, sin embargo, las siguientes observaciones:

a)- suele tratarse de bares que nunca dan tapa; no cabría aplicarles por lo tanto todo este razonamiento

b)- la limitación temporal sólo existiría si un bar tapero tiene un determinado límite horario a partir del cual abandone esta práctica.

c)- este caso no parece existir ya que, si bien algunos bares carecen de tapas poco antes de su cierre, ello no obedece al abandono de la práctica, sino a que no quedan más existencias en cocina. Estaríamos ante un rasgo de la costumbre analizada consistente en que no puede exigirse la tapa si el establecimiento esta sensiblemente próximo a su cierre.

– parece claro, por el contrario, que la tapa encuentra sus límites en las consumiciones solicitadas.

– existen determinadas bebidas que no dan derecho a tapa: cubatas, corto de gaseosa,

– esta práctica se aplica a todas horas, no depende del horario

d.- Lugar.-

Atendiendo a que la obligación analizada consiste en dar una cosa, su cumplimiento deberá producirse en el lugar donde ésta se encuentre exista en el momento de constituirse la obligación. Tal lugar corresponderá, en buena lógica, con el propio establecimiento hostelero que suele entregar la tapa a los clientes.

Existe, en todo caso, algún ejemplo que permite poner en duda la anterior aseveración. Pensemos en el caso de La Competencia, establecimiento ubicado en el corazón del Barrio Húmedo (C/Matasiete). Este local, constituye jurídicamente una unidad, pero alberga en su interior dos barras en las que se sirven tapas completamente diferentes. La práctica habitual, verificable mediante los peritos adecuados, nos indica asimismo que las tapas no son intercambiables, es decir, que no es posible solicitar la tapa de una barra en la otra.

Este ejemplo, extraído de la realidad, hipoteca seriamente la afirmación según la cual el ámbito de aplicación de la costumbre analizada, se asimilaría a la del local hostelero en su conjunto. Cabría pensar, por el contrario, que cada tapa y la costumbre que la acompaña, se asocian a una barra y no a un bar. Aquellos bares que tienen una sola barra no reflejan esta sutil distinción, pero los que contienen varios mostradores, permiten contemplar con claridad el ámbito espacial de la tapa.

Por último, resulta imprescindible para un mejor entendimiento de este Instituto Jurídico, relacionar La tapa como oferta económica, y con ello llegamos a uno de los aspectos con mayor trascendencia jurídica de este Instituto. Algunos establecimientos ofrecen como tapa determinados productos que después pueden adquirirse como raciones en el mismo local. Pensemos, por ejemplo, en los casos de Patatas Blas (Capitán Cortés) o El Flechazo (Barrio Húmedo) donde tanto la tapa como su producto más emblemático, encuentran en las patatas su elemento común.

No parece descabellado, incorporar a la tapa dentro del proceso económico diseñado por el establecimiento. La tapa se convertiría en una especie de muestra que, caso de agradar al cliente, podría propiciar la adquisición de cantidades mayores –raciones y pinchos– del mismo producto. Esta estrategia no reduce su virtualidad al ámbito económico, sino que tiene una notable trascendencia jurídica.

La instrumentalización de la tapa como muestra de una oferta superior debe implicar, en buena ortodoxia jurídica, una relación determinada entre la muestra y el principal, es decir, debe existir una identidad de características entre el primer y segundo producto. No sería admisible, por ejemplo, que el cliente, alentado por la excelente calidad de la tapa, adquiriera una ración del mismo producto y encontrara, para su sorpresa, un contenido de calidad substancialmente inferior al primero.

Debe concluirse, en definitiva, que existe una responsabilidad clara del establecimiento hostelero en garantizar una identidad entre la tapa y el producto final cuando la primera actúa como oferta económica o lanzadera comercial.

[1]El análisis contará con ejemplos extraídos del panorama hostelero leonés. Consideramos necesario advertir que tales aportaciones no constituyen meras frivolidades o curiosidades alejadas del racionamiento jurídico. El estudio de un comportamiento fáctico exige, por el contrario, una observación atenta y minuciosa que debe poder certificarse mediante ejemplos concretos.

[2]Esta cuestión merecerá un análisis más detallado en el apartado dedicado al principio de territorialidad de la tapa.