La reciente reforma concursal: ¿una nueva oportunidad perdida?

Por Raimon Casanellas, socio-director de Insolnet

El pasado 27 de mayo entró en vigor una nueva reforma concursal, la implementada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que mantiene en líneas generales la normativa que introdujo el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, pero que ha reformado diversos artículos de la Ley Concursal. Destacamos las siguientes novedades:

• Se ha establecido definitivamente que la competencia para resolver sobre el carácter necesario de los bienes o derechos para la continuación de la actividad, una vez comunicado al Juzgado Mercantil el inicio de negociaciones con base al artículo 5 bis de la Ley Concursal, la tiene dicho Juzgado. Recordemos que la norma establece que no pueden iniciarse o seguirse ejecuciones sobre los bienes o derechos necesarios para la continuación de la actividad, una vez presentada aquella comunicación.
• Las personas naturales que sean personas especialmente relacionadas con los socios personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y con aquellos que, en el momento del nacimiento del crédito, sean titulares de, al menos, un 5 por ciento del capital social, o bien un 10 por ciento, según la sociedad tuviera o no valores admitidos a negociación, se considerarán, a su vez, personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada (nueva redacción del artículo 93.2.1º de la Ley Concursal).
• En el quórum para la constitución de la junta de acreedores se incluyen a los acreedores privilegiados, al establecer que la junta puede constituirse no solo con la mitad del pasivo ordinario, sino también con la mitad del pasivo que pueda resultar afectado por el convenio, excluidos los acreedores subordinados (artículo 116.4 de la Ley Concursal).
• En el Capítulo I (“De la fase de liquidación”), se modifica el título del artículo 149, antes “Reglas legales supletorias”, por el de “Reglas legales de liquidación”, si bien la mayoría de las que contiene el artículo siguen siendo supletorias. Y ello porque algunos aspectos de la enajenación del conjunto de la empresa o de unidades productivas  pasan a ser de obligado cumplimiento. Entre ellos destacamos la norma que obliga a que los ofertantes de la subasta incluyan una partida relativa a los gastos realizados por la empresa para la conservación de la actividad hasta la adjudicación definitiva, lo que puede ser de difícil estimación por los mismos, dada la incertidumbre de la duración del procedimiento.
• Se amplían considerablemente las funciones de carácter informativo de la administración concursal, lo que debe ser contemplado positivamente para evitar las asimetrías informativas entre los distintos afectados, agilizar el procedimiento y coadyuvar a su eficiencia. En concreto, deberá remitir por correo electrónico al deudor y a los acreedores diversos de los documentos que elabora o recibe, tales como las solicitudes de rectificación de la propuesta de inventario y de la lista de acreedores, el informe, los textos definitivos, los informes de evaluación de las propuestas de convenio que sean posteriores a la emisión de su informe, o los desfavorables o que contengan reservas respecto las propuestas anticipadas de convenio, los informes trimestrales de liquidación y la rendición de cuentas. Algunos de estos documentos deberán publicarse asimismo en el Registro Público Concursal. Una vez aprobado un plan de liquidación de una persona jurídica, el administrador concursal deberá remitir a dicho Registro para su publicación diversa información con la finalidad de facilitar la enajenación de sus activos.
• Las “proposiciones alternativas” para algunos acreedores o clases de acreedores contenidas en el artículo 100.2 de la Ley Concursal, que antes no podían ser impuestas a los acreedores, ahora sí pueden imponerse a los ordinarios y subordinados (salvo los públicos), dado que en la nueva redacción del articulado se ha sustituido la mención a las “proposiciones alternativas” por la de “proposiciones alternativas o adicionales”. Se trata de propuestas tales como la conversión de créditos en acciones, participaciones u obligaciones convertibles, créditos subordinados, créditos participativos o cualquier instrumento financiero de características distintas de la deuda original.
• Se suprime el apartado 2 del artículo 104 de la Ley Concursal, que facultaba al Juez para autorizar la superación de las limitaciones de las quitas y esperas en el convenio anticipado. Dado que la normativa aplicable desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2014 limitaba ya a los diez años las esperas, no tenía sentido que en el convenio anticipado pudiera superarse la espera máxima de los diez años.
• La disposición final octava autoriza al Gobierno para elaborar un texto refundido de la Ley Concursal en el plazo de doce meses desde la fecha de entrada en vigor de la Ley, con facultades para “regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”.
• Como ya nos tiene habituados el legislador, la norma aprobada contiene disposiciones que poco tienen que ver con su título, tales como la de ampliar la competencia del órgano de administración de una sociedad de capital para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional (nuevo redactado del artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital), diversas modificaciones de la Ley 14/2014, de 24 de Julio, de Navegación Marítima y la declaración de interés general de ciertas obras de infraestructuras.

MEJORAS RAZONABLES SIN INCLUIR EN LA REFORMA

En la discusión parlamentaria se han introducido algunas mejoras en el articulado del Real Decreto-ley, pero se han rechazado algunas propuestas de enmienda que a nuestro juicio eran totalmente razonables y que habrían mejorado el procedimiento. Así, aquellas que abrían la posibilidad de que la Hacienda Pública suscribiese los acuerdos de refinanciación o convenios y condiciones singulares de pago, que no fuesen más favorables para el deudor que las del acuerdo de refinanciación o convenio. También, la que separaba la figura del mediador concursal de la del administrador concursal del concurso consecutivo, dado que las funciones y principios de actuación de uno y otro son totalmente distintos y aún incompatibles, siendo imposible mantener los principios de confidencialidad y neutralidad, típicos de la mediación, en el concurso consecutivo.

Enmiendas de dos grupos parlamentarios distintos coincidían en sustituir la figura de las Sociedades de Tasación, que en el texto del Real Decreto-ley tienen atribuidas la función de valorar los bienes inmuebles para determinar el valor de la garantía de los acreedores con privilegio especial, por la del Experto Independiente y con los criterios y principios contenidos en la norma 13ª de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF nº 13). Ello parece totalmente razonable habida cuenta de que las Sociedades de Tasación son las que han valorado anteriormente, a instancia de los habituales acreedores con privilegio especial sobre bienes inmuebles, las entidades financieras, los inmuebles sobre los que tienen otorgadas garantías, quebrándose el principio de independencia de aquellas.

Otra enmienda excluía la sucesión de empresa, a efectos de Seguridad Social, en caso de enajenación conjunta o de unidades productivas, tema sobre el que antes de la reforma introducida por el Real Decreto-ley existían pronunciamientos judiciales distintos, pero que con la redacción del Real Decreto-ley y del redactado aprobado de la Ley se intenta dejar zanjado con la sucesión al adquirente del pasivo de Seguridad Social. Ello dificultará sin duda la transmisión de unidades productivas. Además, sigue la duda de si la sucesión se refiere al crédito devengado en relación a los trabajadores cedidos o a la totalidad del crédito impagado.

Como es bien sabido, la Ley 38/2011 facultó a la administración concursal para solicitar la liquidación en caso de cese de actividad. Sería importante establecer la legitimación subsidiaria de los acreedores para solicitarla cuando no lo haga el propio deudor o la administración concursal y a ello se refería una de las enmiendas rechazadas. Debe insistirse en que la demora en liquidar empresas inviables produce una devaluación paulatina de sus activos y la generación innecesaria de créditos contra la masa. A su vez, la falta de distinción temprana entre empresas que deben ser liquidadas y las que pueden ser reestructuradas produce confusión en el mercado al no distinguir ambas tipologías y perjudica la viabilidad de las que pueden llegar a una solución convenida con sus acreedores.