Competencia y Justicia Gratuita: una problemática a examen

José Antonio de la Calle Peral de Vergara, abogado especializado en Derecho de la UE y de la Competencia y socio director DelaCalle Abogados SLP

“Mire vuestra merced —respondió Sancho— que aquellos que allí se parecen no son gigantes, sino molinos de viento, y lo que en ellos parecen brazos son las aspas, que, volteadas del viento, hacen andar la piedra del molino.” Don Quijote de La Mancha, Capítulo VIII.

El pasado 25 de febrero de 2014, la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en lo sucesivo, “CNMC”) incoó procedimiento sancionador contra el Ilustre Colegio de Abogados de Guadalajara por el establecimiento de requisitos a los abogados que deseen participar en el turno de oficio en dicha localidad. En opinión de la Dirección de Competencia de la CNMC y de los dos abogados que formularon la denuncia inicial, estos requisitos podrían restringir la competencia al excluir injustificadamente de esa actividad a algunos profesionales, lo que supondría una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, “LDC”).

Posteriormente, la CNMC amplió la incoación del aludido procedimiento administrativo sancionador al Consejo General de la Abogacía Española (en lo sucesivo, “CGAE”), al considerar que sus recomendaciones a los Colegios de Abogados sobre los requisitos para participar en el turno de oficio podrían excluir injustificadamente de esa actividad a aquellos abogados que no los cumplan, lo que infringiría igualmente el artículo 1 de la LDC.

Aunque la ampliación de la incoación no prejuzga el resultado final de la investigación, desde luego contribuye a clarificar cuál es la cuestión esencial que deberá dirimirse ante el Consejo de la CNMC, y que no es otra que la siguiente: ¿Deben los requisitos que regulan la participación en el turno de oficio cumplir con la normativa de defensa de la competencia o, por el contrario, quedan al margen de su aplicación al regular la prestación de un servicio público, subvencionado con fondos asimismo públicos?

Contrariamente a lo que podría suponerse tratándose de una cuestión novedosa y ciertamente compleja, la entonces Comisión Nacional de la Competencia (en lo sucesivo, “CNC”) ya se pronunció indiciariamente al respecto en su Informe sobre los Colegios Profesionales, publicado tras la transposición de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior. En dicho Informe, la CNC no sólo afirmaba —sin ofrecer argumento alguno que avalase su posición— que los sistemas de acceso a los turnos de oficio y asistencia jurídica gratuita de los Colegios de Abogados están sometidos al régimen general de defensa de la competencia, sino que presumía que los requisitos que se establezcan pueden restringir la competencia al crear barreras de acceso al aludido segmento de actividad profesional.

Sin embargo, la propia Directiva 2006/123/CE de la que es objeto el proceloso estudio de la anterior encarnación de la CNMC admite, en su parágrafo 34, que con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la evaluación de si determinadas actividades constituyen un “servicio” de carácter económico (en especial las que reciben financiación pública, como es el caso del turno de oficio), debe efectuarse caso por caso y a la vista de todas sus características, resultando de particular importancia a estos efectos la forma en que se prestan, organizan y financian en el Estado miembro de que se trate. En particular, el Tribunal de Justicia ha reconocido que las actividades que, por su propia naturaleza, están vinculadas al ejercicio de prerrogativas del poder público: (i) no responden a la definición de “servicio” del artículo 50 del Tratado y, por tanto, no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE, y (ii) desde luego, no están sujetas a la aplicación de las normas sobre la competencia del Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de febrero de 2002, Wouters, C-309/99, apartado 57, en relación con la colaboración entre abogados y otras profesiones liberales; de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Rec. p. I-43, apartado 30, en relación con el control y la policía del espacio aéreo, y de 18 de marzo de 1997, Diego Calì & Figli, C-343/95, Rec. p. I-1547, apartados 22 y 23, en relación con la vigilancia anticontaminación del medio ambiente marítimo).

Servicio público

En consecuencia, para resolver la cuestión principal en el procedimiento seguido contra el Colegio de Abogados de Guadalajara y el Consejo General de la Abogacía, y determinar si los requisitos para la participación en el turno de oficio deben o no cumplir con la normativa de competencia, la CNMC deberá previamente pronunciarse sobre la cuestión de si la prestación de servicios asociados a la asistencia jurídica gratuita es una actividad que, por su propia naturaleza, está vinculada al ejercicio de prerrogativas del poder público. De ser la respuesta afirmativa nos encontraremos ante un servicio público que, contrariamente a lo presumido por la CNC en el aludido Informe sobre los Colegios Profesionales, ni entra en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123/CE, ni está sujeto a la aplicación de las normas sobre la competencia. Así de sencillo.

Llegados a este punto resulta ciertamente esclarecedor lo dispuesto en nuestra Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, cuyo objetivo no es otro que el de asegurar a todas las personas el acceso a la tutela judicial efectiva dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, desarrollando así el artículo 119 del propio texto constitucional, mediante el cual se previene que la Justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Como es bien sabido, en su artículo 6, la Ley 1/1996 dispone que la meta legal de proporcionar a los ciudadanos que lo precisen un sistema rápido y eficaz de justicia gratuita se articula “sobre la base de un servicio público, prestado por la Abogacía y la Procuraduría, financiado con fondos igualmente públicos”. Es más, el referido artículo 6 señala, de forma extraordinariamente descriptiva, que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional, el Estado es el responsable del recto funcionamiento del turno de oficio por la sola obligación constitucional de proveer a la defensa de quienes carezcan de recursos; añadiendo que “esta jurisprudencia ha dejado claramente establecida la responsabilidad pública en tal sentido, como deber positivo del Estado de garantizar el derecho de acceso a la Justicia o, lo que es lo mismo, a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental que es”. Dando precisamente cumplimiento a lo dispuesto tanto en la Ley 1/1996 como en el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita que la desarrolla, la Orden de 3 de junio de 1997 dispuso los requisitos generales mínimos exigibles a los Abogados para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita que son ahora cuestionados por la CNMC.

Escenario posible

De la mera lectura de los preceptos enunciados se extrae como ineludible conclusión la de que, en nuestro país, la propia norma de rango legal reguladora del turno de oficio dispone que su prestación no sólo está efectivamente vinculada al ejercicio de prerrogativas del poder público, sino que se articula sobre la base misma de un servicio público financiado con fondos igualmente públicos. Siendo así las cosas, parece claro que la CNMC debería concluir que, de conformidad con lo dispuesto en la referenciada jurisprudencia, los requisitos relacionados con la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita desarrollados reglamentariamente simplemente no están sujetos a la aplicación de las normas sobre la competencia.

Sin embargo, tanto la CNMC como las autoridades nacionales de competencia que la precedieron han sido históricamente muy reacias a aceptar la existencia de áreas de la actividad económica totalmente exentas de la aplicación de las normas antitrust y, por ende, ajenas a su control. Por este motivo, no resultaría en modo alguno descartable que en el procedimiento administrativo sancionador incoado contra el Colegio de Abogados de Guadalajara y el Consejo General de la Abogacía, la CNMC decida ignorar la jurisprudencia constante antes mencionada, y en lugar de responder (afirmativamente) a la cuestión de si la prestación de servicios asociados a la asistencia jurídica gratuita es una actividad ajena a su control por tratarse de un servicio público, presuma (equivocadamente) que la LDC se aplica sin reserva alguna a los servicios jurídicos relacionados con el turno de oficio. En este escenario, la CNMC podría llegar a concluir que los requisitos impuestos a los abogados que deseen participar en el turno de oficio que supongan una supuesta restricción al ejercicio profesional: (i) infringen el artículo 1 de la LDC, y (ii) no se benefician de la exención legal dispuesta en el artículo 4 de la LDC, al no resultar de la aplicación de una norma de rango legal (la Ley 1/1996), sino de una mera orden ministerial (la Orden de 3 de junio de 1997).

De obrar así y llegar a esa conclusión, la CNMC estaría perpetuando —por las razones expuestas— errores muy graves de interpretación que le han llevado en el pasado a sancionar a empresas y entidades por conductas que, en realidad, escapan a su control. Y es que, como nos enseña Sancho, en lugar de perseguir molinos de viento —labor ciertamente infructuosa e inútil, además de contraproducente— nuestra quijotesca CNMC haría bien en emplear sus limitados recursos humanos y financieros en perseguir a los verdaderos gigantes que amenazan la competitividad de la economía española. Que haberlos, haylos.