13 noviembre 2014

El tratamiento de los menores extranjeros en la legislación y la práctica del sistema español

Por Mercedes Alconada de los Santos, letrada y miembro de la Subcomisión de Extranjería del Colegio de Abogados de Sevilla

Dentro del marco del XXIV Encuentro de Abogados de Extranjería y Asilo celebrado en Bilbao los días 11 a 14 de junio, tuvo lugar una mesa dedicada específicamente al tratamiento de menores extranjeros en nuestro sistema legal. En la mesa intervino Consuelo Alonso Vergara, en representación del Servicio de Infancia y Familia de la Diputación Foral de Bizkaia, que aportó la experiencia desde el punto de vista de acogida y social de los menores extranjeros no acompañados en el País Vasco. Asimismo se contó con la presencia de Luis Lafont Nicuesa, fiscal adscrito al equipo del fiscal coordinador de Sala de Extranjería, quien centró su intervención en los sistemas de protección legal de los denominados “niños ancla” dentro del fenómeno de la trata de menores extranjeros. El último ponente, Rufino Gutiérrez Egea, como experto en materia de menores, procedente del Área de Migraciones e Igualdad de Trato del Defensor del Pueblo, acotó su exposición a los principales incidencias en materia de determinación de edad de los menores extranjeros no acompañados y en las discrepancias legales que se esconden tras los recientes y abundantes casos de irregularidad sobrevenida de menores hijos de residentes legales, como consecuencia de las dificultades de acreditación de ingresos mínimos derivados de la situación de crisis económica y precariedad laboral imperante.

Tras el turno de aportaciones de los letrados y letradas asistentes al taller como representantes de los Colegios de Abogados y entidades de defensa de los derechos de los inmigrantes procedentes de las distintas provincias, se pusieron de manifiesto diversas cuestiones que suscitaban la preocupación de los integrantes de la mesa y que finalmente se adoptaron como conclusiones de la misma en orden a instar desde este Foro del Encuentro a las distintas administraciones implicadas en la protección de los menores, a llevar a cabo las reformas legales o correcciones en la práctica administrativa que supongan un verdadero cumplimiento de los compromisos que España tiene adquiridos para la defensa de los derechos de este colectivo tan vulnerable. Tales fueron:

Recomendar la inclusión en el Protocolo de Menores Extranjeros (que será aprobado previsiblemente antes de fin de 2014) de la asistencia letrada obligatoria para el menor extranjero no acompañado en cualquier procedimiento administrativo relativo a la determinación de edad, dadas las graves consecuencias que ello puede tener para su estatuto jurídico. Sería deseable en cualquier caso que, dada la previsible existencia de un conflicto de intereses con la Administración que lo debe tutelar (y que es la misma que trata de determinar que es mayor de edad para eludir sus responsabilidades) se nombre un letrado, en la figura del Defensor Judicial, para el menor desde el mismo momento de la detección de su caso sin esperar a la existencia de un procedimiento de determinación de edad o de repatriación (de forma similar a la asistencia letrada en procedimientos de expulsión o devolución donde el extranjero tiene garantizada dicha asistencia desde que se detecta su situación de irregularidad documental). No tiene justificación alguna que se garantice la asistencia letrada a extranjeros mayores de edad para cualquier procedimiento que pueda acarrear su expulsión del territorio nacional y no se garantice así para los menores de edad, respecto a los cuales la propia Administración ostenta un deber especial de protección conforme a la legislación nacional e internacional vigente en nuestro sistema.
Recomendar que en dicho Protocolo se garantice en todo caso el consentimiento informado del menor para la realización de las pruebas de edad y que dicho consentimiento se preste asesorado por letrado.
Recomendar que se elaboren e instauren mecanismos de determinación de edad más completos y fiables que las pruebas médicas habituales, integrando un método que tenga en cuenta variables determinantes como pueden ser la madurez psíquica del interesado.
Habilitar mecanismos legales, bien en el Protocolo o por reformas legales, que permitan ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta de recurso, frente a los decretos de determinación de la mayoría de edad, hoy por hoy irrecurribles.
Recomendar a la Administración que las pruebas médicas de determinación de edad se realicen sólo en caso de menores extranjeros no acompañados indocumentados o cuyos documentos hayan sido judicialmente invalidados, evitando en todo caso que los documentos del país de origen sean postergados en base sólo a la falta de fiabilidad de los mismos valorado con criterios exclusivamente policiales o sobre la procedencia de países considerados no fiables (sin determinar cuáles son estos países ya que no hay una lista o similar que permita a los profesionales atenerse a datos objetivos). Priorizar por tanto la condición de posible minoría de edad frente al carácter extranjero del sujeto al que se realizan dichas pruebas y siempre en orden a maximizar su protección.
En los casos de pruebas de ADN para la determinación de la filiación de los menores de corta edad víctimas de trata de seres humanos acompañados de adultos con apariencia de progenitores (evitando en la medida de los posible el término “niños ancla” por las connotaciones peyorativas que implica), recomendar a la Administración que se garantice que dichas pruebas se realizarán siempre sólo cuando estén autorizadas judicialmente y sobre la base de indicios de posible delito. Se valorará individualmente cada caso, teniendo en cuenta sobre todo la ausencia de habilitación legal específica para la policía (que no debe poder practicar dichas pruebas de forma genérica y habitual) en ese ámbito y la invasión al derecho de la intimidad y posibles lesiones a la dignidad del menor, vulnerando derechos establecidos en el artículo 18 CE y art. 8 del CEDH que de ella pudieran derivarse.
En cuanto a la documentación de residencia de menores de edad acompañados, hijos de residentes legales, recomendar a la Dirección General de Inmigración se imparta instrucciones destinadas a ponderar adecuadamente la exigencia legalmente establecida de medios económicos de los progenitores, evitando en todo caso la irregularidad documental de estos menores, cuando se garanticen mínimos de subsistencia proporcionales a su entorno y especialmente en los casos de hijos de residentes de larga duración, los cuales no pueden verse indocumentados por el mero hecho de que sus padres no alcancen los niveles económicos exigidos en la normativa.

Como conclusión por tanto podríamos apuntar que la gran disyuntiva que se plantea en torno al sistema legal vigente en cuanto a los menores extranjeros (acompañados o no) es si deben ser tratados como menores o como inmigrantes. La respuesta, desde un prisma de Derechos Humanos es que en todo caso debe primar su condición de menor y el interés de protección máxima de los mismos por encima de cualquier consideración relativa a políticas basadas exclusivamente en el control migratorio.

Nosotros añadimos que es imprescindible que el trabajo con estos menores no se corte de forma abrupta al cumplir la mayoría de edad, puesto que es claro que el espíritu de los convenios internacionales y normas tuitivas de los menores busca que dichos niños y niñas puedan alcanzar en un momento de sus vidas plena autonomía desarrollándose integralmente.

Lejos de mejorar con el tiempo, la situación que afronta el colectivo de menores y jóvenes de origen extranjero que viven en España se ha agravado en el contexto de crisis económica que vivimos.

Las administraciones, sin excepción, suelen considerarlos sujetos que pretenden aprovechar su condición de menores de edad (casi siempre fingida o falsamente acreditada desde la óptica del obligado a tutelar, lo cual revela de forma sorprendente un clarísimo conflicto de intereses que debería verse evitado en todo caso mediante la figura del Defensor Judicial del menor, preferiblemente personalizado en la figura del letrado/a), a la vez que se critica la tremenda carga económica que conlleva su período de tutela.

La escasez de medios económicos de los progenitores residentes legales (en muchos casos titulares de autorizaciones de residencia de larga duración) es también usada por la Administración como excusa o pretexto para no documentar a los hijos, excluyéndolos del sistema, provocando situaciones de vulneración de derechos tanto de carácter material (acceso a becas, comedores, etc…) como personal: su dignidad, su identidad como ser humano queda mermada en tanto se cuestiona la “limpieza” de su origen, se niega su indudable aportación a esta sociedad y se desaprovecha un capital humano de inestimable valor que en el futuro podría resultarnos imprescindible para avanzar como sociedad.

El colectivo de letrados y letradas que trabajan por los derechos de los menores de origen extranjero desea transmitir desde aquí su preocupación por las actuales políticas de estrechez de miras y con perspectivas exclusivamente de corte económico cortoplacista que se propugnan desde los poderes públicos y que pueden llevarnos en poco tiempo a la perdida, todavía remediable, de esta generación de jóvenes, algunos nacidos en España cuestión esta que no debemos olvidar, que tanto puede aportarnos y que debemos proteger y desarrollar plenamente. Tanto porque es nuestro compromiso como sociedad, como porque es su derecho como ciudadanos, al margen de su situación jurídica administrativa.

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