Reflexiones críticas sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana

Por Lorenzo Morillas Cueva, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Granada

No es sencillo escribir sobre una propuesta de Texto legal que se encuentra en los orígenes de su tramitación y que, sin embargo, ha sido ya profundamente contestada por los más diversos sectores de la sociedad española, a través de pronunciamientos mediáticos  de especial interés, de fundamentadas observaciones de relevantes especialistas en la materia, de núcleos representativos de la ciudadanía o de informes de Instituciones referentes en al ámbito jurídico del propio Estado –como es el Consejo Fiscal o el Consejo General del Poder Judicial-. Ello ha llevado paralelamente a inmediatas modificaciones del texto original, de una especial severidad, al presentado para su aprobación al Consejo de Ministros y la parece que promesa gubernamental de una adecuación futura a los requerimientos críticos, al menos a algunos de ellos, reflejados en los informes citados. Cuestión esta que se me antoja, aunque sea algo precipitado hacer dicha afirmación al inicio de este escrito pero que consolidaré con los renglones posteriores, imprescindible.

Verdaderamente el binomio libertad-seguridad, lo precisaría más libertad-garantías-seguridad, es una de las cuestiones más debatidas y conflictivas en la moderna sociedad mal llamada de riesgo, en su más negativa acepción. No cabe duda que la seguridad ciudadana es una relevante exigencia jurídica que, como tal y como protección de la estructura social tiene que ser reconocida en el ámbito del derecho, como lo hace la propia Constitución Española, que le otorga un carácter de bien jurídico protegido para su concreción protectora por los diversos sectores del ordenamiento jurídico. Sin embargo, tal alcance obviamente no es absoluto sino que tiene que estar equilibrado con otros bienes e intereses sociales, con derechos y libertades proclamados por el propio texto constitucional. El reconocido principio  de  interpretación unitaria de la Constitución precisa de una interpretación equilibrada de respeto a aquellos y de soluciones ponderadas en caso  de posibles conflictos competenciales entre sí.

Ante la falta, al menos hasta el momento, de una definición auténtica de seguridad ciudadana[1], clara y diferenciadora conceptualmente de otras figuras afines, a la que incluso la propia Constitución  deriva hacia el desarrollo pragmático de las competencias en materia policial, hay que situarla desde semejante perspectiva. En tal sentido, su artículo 104 es relevante cuando afirma que “las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derecho y libertades y garantizar la seguridad ciudadana”.

Lo primero a plantear con tales limitaciones  y posiblemente la más sobresaliente, es la no existencia de una definición, a pesar de lo que diga el Anteproyecto, verdaderamente material, encuadrada en los parámetros garantistas de libertades y derechos en un Estado social y democrático de Derecho, que sea referente material de su contenido y suponga un punto de arranque claro y decisivo de valoración constitucional del desarrollo legislativo, en este caso, del propio Anteproyecto. Lo segundo, y como derivación de lo anterior es situar, en los términos actuales de la cuestión, el nivel de incidencia de la protección de la seguridad ciudadana en su encaje con la protección real y asimismo material del libre ejercicio  de derechos y libertades, tales como el derecho de manifestación o las libertades de expresión y crítica al propio sistema, por citar algunas de las más resaltadas para su limitación por el Anteproyecto.

Tal necesario equilibrio entre ambos parámetros de un mismo todo –la seguridad ciudadana no ha de utilizarse como un fin social, que lo es constitucionalmente admitido, absoluto, prevalente y neutralizador de derechos y libertades sino cono objetivo social para la consolidación y respeto a los derechos fundamentales y las libertades de los ciudadanos- ha de conseguir la eficacia del sistema garantista de derechos y libertades donde la estructura de seguridad sea el instrumento para defender a aquellos y no al contrario.

De la lectura de la Exposición de Motivos del Anteproyecto y, sobre todo, de los fines contenidos en el artículo 3[2] pudiera pensarse que se está verdaderamente ante una especie de tierra de Jauja de ponderación y protección de los susodichos derechos y libertades. Me temo que no es así, si se analiza el articulado. Veamos algunos ejemplos.

Una de las razones que esgrime el Anteproyecto para avalar su necesidad es el de la sintonía con el Proyecto de Código Penal en tramitación Parlamentaria en el que desaparece el libro tercero dedicado a las faltas. Cuestión esta, no el Proyecto en su globalidad, aplaudida por un amplio sector de la doctrina entre el que me encuentro. Hasta ahí todo perfecto en línea con las propuestas de la mayoría de los penalistas que del tema se han ocupado y también del Consejo General del Poder Judicial. Pero existe una pequeña trampa: algunas de las actuales faltas pasan, como subtipos atenuados del correspondiente delito, a engrosar una nueva categoría delictiva denominada delitos leves, cuyas penas se corresponden prácticamente con las contenidas actualmente como penas leves en el número 4 del citado artículo 33, propias de las faltas, con aumento de la duración de alguna de ellas, como es el caso de la multa; otras son verdaderamente eliminadas o reconducidas a otros sectores del Ordenamiento jurídico fundamentalmente al ámbito administrativo y al de  seguridad ciudadana. Y esto último que es lo que me interesa en este escrito, muestra, a su vez, notables disfuncionalidades que incluso rompen la otra aseveración de coherencia en cuanto a la estimación del Derecho Penal como ultima ratio, opción ésta que es absolutamente imprescindible defender.

Llama la atención en primera lugar, el incremento de infracciones que contiene el Anteproyecto con respecto a la todavía vigente LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, convirtiéndose en una plataforma extensiva y desmesurada de conductas sancionadas muy alejada de la susodicha LO 1/1992, criticada, en su momento, y que este Anteproyecto parece hacerla hasta buena. Así, de las 58 infracciones tipificadas (7 como muy graves,  31 como graves y 20 como leves) únicamente 19 se corresponden con conductas actualmente sancionadas por la LO 1/1992 en sus artículos 23 a 26, 11 tienen su origen en la despenalización de las faltas y el resto, 28, son de nueva incorporación.

De las siete muy graves, principal objetivo de esta valoración, solo la primera procede del Texto punitivo, en esa pretendida desaparición de las faltas, y se identifica con la contenida en el artículo 633 –es sabido que el Código Penal se refiere a faltas contra el orden público, como bien jurídico protegido, y no alude a seguridad ciudadana, conceptos parecidos pero no iguales que han de ser distinguidos-. Existen, no obstante, notables diferencias, entre una y otra: a) la falta se refiere a los que perturben levemente[3] el orden en actos públicos, espectáculos deportivos o culturales y oficios religiosos o reuniones numerosas; mientras que el Anteproyecto lo hace sobre los mismos objetos –únicamente añade a lo ya dicho junto a solemnidades oficios religiosos,  pero alude a “perturbación muy grave de la seguridad ciudadana”. En consecuencia mientras el criterio separador del correspondiente delito con la falta se fija en la gravedad de la perturbación, el de la infracción administrativa comentada con el delito contenido en el artículo 558 no es de fácil distinción –incluso éste va más allá al utilizar la perturbación muy grave frente a la grave del Código; la perturbación grave la estima infracción grave en el número 1º del artículo 35-, como no sea el de un concepto menor de seguridad ciudadana con respecto al orden público que da nombre el Título XXII del Libro 2º de aquel. Además el Proyecto de Código Penal no modifica el susodicho artículo y sí suprime la falta del artículo 633, en la justificación de que “las alteraciones relevantes del orden ya son delito y las alteraciones leves se trasladan a la vía administrativa”. Primera incoherencia del Anteproyecto al ignorar la consigna de levedad de las conductas; segunda la confusión que genera, con un solapamiento de acciones que inciden en el principio non bis in idem. A ello es preciso añadir la diferencia entre la pena actualmente establecida para la falta del artículo 633   -localización permanente de dos a 12 días y multa de 10 a 30 días- y la sanción para la infracción citada –de 30.001 a 600.000- de abismal cuantía mayor, en la pecuniaria que coinciden, de esta con respecto a la del texto punitivo. En definitiva, acertada es la hipótesis inicial de la despenalización de la falta y, en todo caso, su traslado al Derecho Administrativo pero siempre en clave de una sanción más leve, cuestión que no solo no sucede en este caso sino que se agiganta el propio contenido de la norma y su reacción en cuanto a la sanción, con lo que el principio de proporcionalidad y de respeto a la ultima ratio del Derecho penal es quebrantado.

Con parecido criterio de derivación parcial o total de faltas a infracciones  administrativas cabe citar ya como graves o leves: la desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes (artículo 35.7; como falta 634) –el criterio diferenciador del Código Penal es el de la gravedad, desobediencia grave para el delito del artículo 556; leva para la falta. El Anteproyecto omite la referencia a la levedad, aunque lo sustituye por cuando no sea constitutiva de delito-, uso público de uniformes y otros equipamientos sin estar autorizado (artículo 35.17; 637, como falta), daños o deslucimiento grave de bienes muebles o inmuebles (artículo 35.27; 626, como falta                  ) –en esta infracción, sobre pintadas, graffitis y similares, el Anteproyecto es más restrictivo pues exige la gravedad del hecho mientras que la actual falta nada dice-, dejar sueltos o en condiciones de causar daño a animales feroces o dañinos o maltratare a los animales (artículo 35.30; 631 y 632.2, como falta).

Las otras seis infracciones muy graves, al menos cuatro de ellas, igualmente marcan relevantes disfuncionalidades, a las que he de atender brevemente no por su falta de interés sino por la escasez de tiempo y espacio que exige este trabajo. Dos, la cuatro y la cinco, se mantienen de la LO/1992 –sin embargo, en esta Ley son reguladas como infracciones graves, con lo que ello supone en cuanto a la naturaleza de la conducta y de su sanción-. Destacan las referidas al derecho de reunión –cuestión recurrente y núcleo fundamental de los objetivos del Anteproyecto, que le dedica las contenidas en el 34 artículo 2 y 3, como muy graves y 35.3 y 35.9 como graves-.

La contemplada en el número 2 del artículo 34 se presenta  desubicada al estar relacionada con el Régimen Electoral General -cierto que también con la LO 9/1983 reguladora del derecho de reunión pero únicamente para los requisitos a cumplir-, que tiene su propia normativa –LO 5/1985, de 19 de junio- y su propia tipificación de delitos e infracciones administrativas por lo que le hago tres críticas valoraciones de urgencia: la primera, que la susodicha LO 5/1985 ya marca un tipo penal al respecto en el artículo 144, relacionado con los delitos en materia de propaganda electoral[4]; la segunda, que el contenido del Anteproyecto es más exigente que el del artículo 144 citado y castigado incluso con pena de prisión, aunque de forma alternativa, al sancionar la mera convocatoria por cualquier medio o la asistencia a cualquier reunión o manifestación con finalidad coactiva una vez haya finalizado la campaña electoral hasta la finalización del día de la elección, con lo que asimismo, además del comentado error sistemático, se vuelve a poner en cuestión el principio de proporcionalidad , pues si lo comparamos con la pena de prisión del artículo 144 está sumamente alejado en gravedad a pesar de la mayor exigencia de su conducta reproducida en el citado número 2 del artículo 34, que es lo auténticamente descolocado; la tercera, la indeterminación que supone la utilización del término finalidad coactiva, objetivo incierto e equívoco si no se completa con a quién va dirigida semejante intención si a personas si a instituciones, si a partidos y con qué nivel e intensidad. Parecido hay que decir en  relación con número 8 del artículo 35 del Proyecto.

REUNIONES O MANIFESTACIONES NO COMUNICADAS

La segunda, regula las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas en lugares que tengan la consideración de infraestructuras críticas. Este último concepto se prevé en la LO 8/2011 al que se acompaña con un detallado catálogo de definiciones afines[5]. El tipo se plantea de manera extensiva también a sus inmediaciones, intrusión en los recintos de estas, su sobrevuelo, la interferencia ilícita en su funcionamiento, siempre que lleven aparejado un riesgo para las personas o un perjuicio para su funcionamiento – si no se produce dicho riesgo se está a la infracción grave del artículo 35.10-. Se trata de una conducta sobre todo si va acompañada de riesgo para las personas, dada su naturaleza y gravedad, de mejor posible ubicación en el texto punitivo.

Además, como graves se contemplan la perturbación de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, Senado y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (artículo 35.3) que, ante las críticas iniciales pasó de infracción muy grave a grave, lo que ocurrió también con las amenazas, coacciones, injurias o vejaciones que se realicen en una reunión o concentración cuando el destinatario sea un miembro de las Fuerzas o Cuerpos de Seguridad así como el uso de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que atente gravemente contra su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de la operación, sin menoscabo, en todo caso, del derecho constitucional a la información, cuando estas conductas no sean constitutivas de delito (artículo 36.4), que derivó sorprendentemente de infracción grave a leve, lo que no deja de ser curioso sobre la filosofía en que se asienta el Anteproyecto. Parece como si este ante las reiteradas descalificaciones de la propuesta a estimarla como un intento de protección del Gobierno y de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad frente a los ciudadanos haya querido dar una prueba de lo contrario marcando esta hipótesis dentro de la cual se puede atentar contra el honor, la intimidad o la propia imagen de los agentes policiales, incluso poniendo en peligro su seguridad personal o familiar  por una multa de 100 euros y, en casos extremos de 1.000, desconociendo o pareciendo desconocer que semejantes conductas están tipificadas en el texto punitivo y que por ejemplo las amenazas y coacciones, que no se dicen leves, el Proyecto de Código Penal las lleva, las estimadas faltas del artículo 620 párrafo 2º, aquí sí leves, como delitos leves a sus correspondientes capítulos, con lo que cabe preguntar el espacio que le queda al mencionado artículo 36 número 4 del Anteproyecto. Mas cuando el número 5 de dicho artículo 36 se refiere sobre las mismas conductas a la generalidad de las personas, con la única exigencia que produzcan alteraciones y no sean constitutivas de delitos Todo lo dicho con el máximo respeto a la libertad de información de los ciudadanos, que es otro tema de garantías y respeto a los derechos individuales y colectivos, absolutamente irrenunciable.

Este breve panorama valorativo hay que completarlo con referencia a las dos infracciones restantes del artículo 34 y algunas otras de relevante importancia. En relación a aquellas, la sexta, dedicada a la proyección de dispositivos luminosos sobre medios de transporte que puedan provocar accidentes, presenta evidentes carencias de taxatividad  y de imprecisiones en su descripción, al no  hacer referencia alguna a la exigencia de gravedad del posible resultado a producir, y la séptima que supone la utilizada y criticada fórmula, incluso en el ámbito punitivo, de la reiteración en las infracciones graves, tres en el plazo de dos años  transforma en muy grave y tres leves en grave (artículo 35.31). En tal línea de poca concreción que puede llevar a una relativización de los principio de tipicidad y seguridad jurídica cabe aludir asimismo a las contenidas en los artículos 35.2, 35.19, 36.7, 36.9, 36.17. Referenciar también algunas cuya identificación con delitos es tan alta que no es fácil su distinción, con lo que son innecesarias o, por el contrario, pueden suponer una desviación del principio non bis in idem, como las ubicadas en el artículo 35.9, 35.12, 35.24. De especial relevancia en negativo, sobre una perspectiva general, es el contenido del artículo 29.3.c) donde al describir los sujetos responsables de las infracciones cometidas junto con quienes realicen los hechos, se alude a las personas físicas o jurídicas convocantes de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones, así como quienes de hecho las presidan, dirijan o ejerzan actos semejantes, o quienes por publicaciones o declaraciones de convocatoria de las mismas, por las manifestaciones orales o escritas que en ellas se difundan, por los lemas, banderas u otros signos que ostenten o por cualesquiera otros hechos, pueda determinarse razonablemente que son directores o inspiradores de aquéllas, lo que incorpora una responsabilidad sin culpa, objetiva, de inaceptable aceptación.

CUANTÍA DE LAS SANCIONES

Muchas más cuestiones caben ser valoradas, pero esto es un breve artículo y no una monografía. No obstante, aludir a dos hipótesis más. Por un lado, y ya he hecho referencia a ello, la cuantía de las sanciones en el orden pecuniario -no se olvide, sin embargo, que no son estas las únicas sanciones pues existen otras, algunas de especial gravedad próximas a auténticas penas, así: retirada de las armas y de las licencias o permisos correspondientes a las mismas; incautación de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones; suspensión temporal de las licencias, autorizaciones o permisos; clausura de las fábricas, locales o establecimientos; pérdida de la posibilidad de obtener permisos de residencia y trabajo, en el caso de extranjeros que cometan infracciones graves o muy graves; expulsión del territorio español, cuando los infractores sean extranjeros sin la correspondiente autorización o permiso de residencia en España y hubieran incurrido en una infracción grave o muy grave- se han calificado por unos como desmesuradas, fuera de la realidad, desproporcionadas y con una exclusiva finalidad recaudatoria, por otros, cercanos a las instituciones públicas, ajustadas, iguales a las de la LO 1/1992, y parecidas a muchas otras contenidas en leyes administrativas. Ambos planteamientos lleva parte de razón; sucede, no obstante, que si bien es cierto que dicha cuantía no se ha modificado en 22 años, también lo es que   el Anteproyecto  amplía desmesuradamente las infracciones a las que atiende, lo que supone, en bastantes casos, una cierta desproporcionalidad en las multas a imponer, que para la LO 1/1992, no existían y su coste, en consecuencia, era cero. En todo caso, se mire por donde se mire la cuantía de las sanciones pecuniarias contempladas en el  Anteproyecto son más elevadas que las fijadas para las faltas y, en algunos casos, las de las infracciones muy graves desmesuradamente más altas, con lo que parece, en esta dimensión, que el carácter de última ratio es el del Anteproyecto y no el del Código Penal.

Por otra, una cuestión relacionada con lo anterior pero fuera del ámbito de la Ley de Seguridad Ciudadana mas de clara incidencia en su aspecto procedimental: tasas judiciales. Si la transformación de la falta a  infracción administrativa contenida en la Ley que analizamos supone desde el punto de vista del procedimiento una mayor complejidad en relación con esta última, en el momento en que en aquella directamente se acude a la jurisdicción penal, es decir, a la decisión de un juez predeterminado por la ley e independiente de las partes, la presunción de inocencia y el derecho a la doble instancia, en esta generalmente una denuncia de funcionario o agente de la autoridad dependiente del órgano administrativo que ha de dictar la sanción correspondiente, cuyo acto administrativo podrá ser revisado, dentro del mismo ámbito, y en base a una diluida presunción de inocencia sobre la que “los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados” (artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre)  -en el procedimiento penal su valor es de  mera declaración-, y cuando se llega a la revisión judicial de dicha sanción administrativa, esta se ve entorpecida por la exigencia de una tasa para  el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden, en este caso, contencioso-administrativo, según establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. Si criticable es el contenido de dicha norma y su significado social con carácter general y en todos los órdenes sobre los que actúa, más lo es su incidencia negativa y desigual en el ámbito que estamos tratando en el que se cuestiona y limita el ejercicio de determinados derechos fundamentales y libertades básicas de los ciudadanos en un Estado de Derecho.

En definitiva, y después de todo lo analizado, el Anteproyecto presentado es bastante mejorable. Si se parte de la necesidad de una nueva Ley de Seguridad Ciudadana que adapte los contenidos de la vigente LO 1/1992 a las nuevas exigencia normativas, sobre todo, a las del Proyecto de Código Penal y a su propuesta de eliminación del Libro III en su variable de traslado de algunas de las faltas al ámbito administrativo difícilmente se puede comprender que esto suponga un incremento de la dureza de las conductas llevadas a la esfera administrativa y de un aumento notable de las sanciones con respecto a las penas fijadas para aquellas; suficiente se tiene ya  con el cambio de procedimiento, con el protagonismo sancionador de los agentes policiales, y con el añadido economicista de las tasas judiciales. Junto a ello es imprescindible evitar la superposición de tipologías coincidentes con delitos previstos en el Código Penal para conseguir el máximo de respeto al principio non bis in idem. Conveniente igualmente  rehuir el maximalismo cuantitativo y cualitativo que se detecta en el Anteproyecto, veintiocho, como se ha dicho, nuevas conductas sancionadas con respecto a la Ley 1/1992, algunas de ellas, bastantes, absolutamente innecesarias, por su naturaleza o duplicidad con otras reguladas en otros sectores del Ordenamiento jurídico, limitar el excesivo margen de discrecionalidad policial, huir de descripciones especialmente amplías, cuando no ambiguas e imprecisas,  para lograr la total vigencia de los principios de tipicidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y taxatividad.

Quiero pensar que el buen sentido y compromiso de nuestros legisladores será lo suficientemente consistente como para tener en cuenta las valoraciones críticas que al Anteproyecto se le están haciendo desde los más diversos sectores, muchas de ellas prácticamente unánimes, para conseguir una Ley de Seguridad Ciudadana  que responda a  criterios materiales de prevención, protección y garantía de que los ciudadanos participen en libertad y con respeto a los demás en las diversos niveles de la estructura social y política y que el encargo que la Constitución hace a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad no sea neutral sino especialmente comprometido con la protección de los derechos y libertades y, como consecuencia de ello y no al contrario, de garantizar la seguridad ciudadana.