05 noviembre 2013
Una Estrategia Anti-corrupción para el Ejercicio de la Abogacía
Gonzalo Guzmán, director de Proyectos Legales de la International Bar Association (IBA) en Londres
En el 2010, la Estrategia Anti-Corrupción para la Profesión Jurídica (la “Estrategia”)[1], una iniciativa de la International Bar Association (IBA), la Organización para la Cooperación Económica y Desarrollo (OECD) y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), realizó una encuesta a más de 600 abogados en 95 jurisdicciones para evaluar los riesgos y desafíos que la corrupción representa para la profesión[2]. Los resultados fueron reveladores. Los abogados encuestados reconocieron el impacto de la corrupción en su profesión, confirmaron el desconocimiento de las reglas internacionales y domésticas existentes para combatir este flagelo y mostraron el poco interés de las firmas de abogados en el establecimiento de programas de cumplimiento.
Este año, un nuevo estudio confirmó cómo las empresas, especialmente aquellas de proyección internacional, se preocupan cada vez más por los riesgos que sus abogados externos puedan generar en materia de corrupción. Esta tendencia reconoce el hecho de que los abogados son percibidos por sus clientes como otro intermediario más y por lo tanto hay una ajuste drástico en la manera en que tales abogados externos son seleccionados, monitoreados y el tipo de requisitos que se les solicitan para asegurar que están a tono con las políticas de integridad de la empresa. Esta realidad indica que los abogados necesitan actuar con inmediatez a estos nuevos retos legales y comerciales.
Abogados como intermediarios
Las últimas reformas legislativas en materia de anticorrupción y su alcance extraterritorial han situado los riesgos de la corrupción en transacciones internacionales en el punto de mira de las grandes empresas. El soborno indirecto realizado por intermediarios representa su principal fuente de preocupación. Una razonable diligencia en el control de estos terceros puede reducir o incluso eximir de responsabilidad a la empresa en casos de corrupción por parte de éstos, lo que actúa como un gran incentivo para elevar los estándares anti-soborno incluyendo incluso a los abogados externos.
Esta realidad no debe sorprender. El 80% de los entrevistados en la encuesta del 2013 mencionada anteriormente percibe a sus abogados externos como un importante foco de riesgo en materia de corrupción. De la misma forma, casi dos tercios afirmaron haber aumentado sus exigencias en políticas anticorrupción al seleccionar abogados externos mientras que un 25% admitió verse obligado de forma habitual a ejercer presión sobre sus abogados para que adoptasen políticas de anticorrupción satisfactorias.
En la misma encuesta, el 60% de las empresas consideraron que sus abogados externos atraen un riesgo importante como consecuencia de su relación con el poder judicial. Esto es de suma relevancia para España en donde de acuerdo con un estudio de Transparencia Internacional, más del 51% de los encuestados piensa que el poder judicial español es corrupto o muy corrupto.
Estos datos revelan cómo el cumplimiento anti-corrupción debe tomarse seriamente por los profesionales del derecho, quienes regularmente fallan en verse a sí mismos como empresas sujetas a los mismos retos, obligaciones, regulaciones y expectativas de sus propios clientes. De hecho, sus conocimientos jurídicos, su apariencia de legitimidad y el privilegio abogado-cliente; hacen del abogado un atractivo intermediario susceptible de incurrir (muchas veces sin conocimiento de causa) en casos de corrupción, ya sea bajo la dirección de su cliente o bajo la dirección de un oficial público.
En el contexto global, los casos en donde abogados participan como intermediarios en sobornos y actos de corrupción también dan sustento a las preocupaciones de las compañías. Casos como el del abogado londinense Jeffrey Tesler, condenado a 21 meses de prisión, dos años en libertad bajo fianza, USD 25.000 de multa y la confiscación de casi 150 millones de dólares por sobornar a oficiales públicos nigerianos[3], demuestran el riesgo potencial de incurrir en corrupción internacional con el que cuentan los abogados.
Relevancia del tema para la abogacía española
En cuanto a España se refiere, este tema es de vital relevancia, tal y como fue expuesto en los talleres anticorrupción llevados a cabo en Madrid y Barcelona en mayo del presente año, en un esfuerzo conjunto de la IBA, OECD, el Consejo General de la Abogacía Española y los ilustres colegios de estas dos ciudades. El Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal español, aprobado por el gobierno el 20 de septiembre de 2013 para su remisión a las Cortes Generales y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 4 de octubre de 2013 para su tramitación parlamentaria, introduce un nuevo delito en el que pasaría a ser el nuevo artículo 286 seis. De no ser modificado, el artículo exigiría a las empresas implantar planes anticorrupción. De no hacerlo, la empresa incurrirá en dos conductas delictivas: la del delito principal no evitado (en este caso cualquier forma de corrupción) y la de omisión de medidas de control para poder haberlo evitado.
Conviene advertir que el artículo 286.6 contempla la versión imprudente del delito. La tipificación no requiere que dolosamente se haya evitado implantar un plan anticorrupción, sino que el artículo tipifica la simple omisión de la diligencia debida.
Las firmas de abogados españolas, como empresas que son, deben tomar buena nota de este cambio de tono en la política anticorrupción e incorporar convincentes políticas para la prevención de este flagelo en sus organizaciones. Sería un gran error, no solo legal sino estratégico, esperar a que sean los clientes los que soliciten evidencia del cumplimento anti-corrupción.
Un plan anticorrupción para la abogacía
Un plan anticorrupción robusto requiere de siete pilares. El primer pilar es conseguir un mensaje claro y uniforme desde el liderazgo de la firma sobre la importancia y significado del plan anticorrupción. Socios, abogados y resto del personal deben hablar y actuar bajo un mismo código ético o de comportamiento corporativo.
El segundo pilar se refiere a la identificación y evaluación de riesgos. La firma debe utilizar experiencias pasadas o índices de industria para identificar posibles riesgos. El plan debe ser adaptado en función del riesgo percibido y no es de extrañar que un área de práctica genere más riesgo que otra.
Los programas de entrenamiento son obviamente vitales y representan el tercer pilar. No pueden ser generales para toda la organización sino que deben tomar en cuenta las funciones del trabajador y los riesgos que pueda encontrarse. Refrescar y actualizar el entrenamiento es de vital importancia. Los nuevos trabajadores y todos los terceros que hagan parte de la cadena de valor deben ser recibir esta formación.
Las políticas de cumplimiento representan el pilar fundamental. Éstas deben ser claras y frecuentemente recordadas. Reexaminarlas al menos anualmente y compararlas con competidores o firmas de similares características es de suma importancia. Es aquí donde la mayoría de clientes pondrá sus ojos para decidir si retiene los servicios del abogado o no.
Un quinto pilar son los controles que debe llevar a cabo la firma para asegurar el cumplimiento de las políticas anticorrupción. Adecuadas autorizaciones de pago o identificación de gastos inusuales por parte de los abogados son medidas que deberían existir. En caso de incumplimiento la firma debe aplicar sanciones a los infractores.
El sexto pilar se refiere a las inspecciones que debe llevar a cabo la firma para comprobar la correcta implantación del plan. Los informes desde el departamento financiero de la firma son útiles para detectar movimientos sospechosos. La firma no debe olvidar inspeccionar también sus relaciones con terceros, frecuentemente una importante fuente de riesgo.
Por último y como séptimo pilar la comunicación a todos los niveles es pieza clave. Comunicarse con todos pero de la forma adecuada para cada audiencia. Crear mecanismos para animar a abogados y empleados a alzar la voz o denunciar sospechas y violaciones del plan. No deben olvidarse los terceros, ellos también deben entender su posición en el plan.
La firma debe crear un departamento responsable del correcto funcionamiento y cumplimiento del plan liderado por un socio. Conviene enfatizar que para que un plan anticorrupción funcione, el departamento debe estar dotado del presupuesto adecuado. Un mensaje congruente sobre la importancia del plan requiere un presupuesto acorde a dicha importancia.
Hoy ya es evidente que las firmas de abogados deben conocer las implicaciones que la legislación anticorrupción presenta frente a sus clientes y planificar políticas que ayuden a éstos a evitar incurrir en casos de corrupción. Sin embargo, en mayor medida deben aplicar esas mismas políticas en sus propias firmas, no solo por ética profesional o para protegerse ellos mismos frente a la corrupción, sino para proteger a sus clientes. De no hacerlo, la firma se encontrará en una posición de debilidad por no poder satisfacer las exigencias de unos clientes que buscarán mejor representación en un mercado legal cada día más competitivo.
Más información:
The “Strategy”: http://www.anticorruptionstrategy.org/
[1] Esta iniciativa es promocionada en inglés como la “IBA OECD UNODC Anti-Corruption Strategy for the Legal Profession”.
[2] Riesgos y Amenazas de la Corrupción y la Profesión de Abogado (“Risks and Threats of Corruption and the Legal Profession”). Encuesta 2010.
[3] Jeffrey Tesler fue condenado en EE.UU por la violación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (“Foreign Corrupt Practices Act”, FCPA) en una aplicación extraterritorial de la norma y se encuentra a la espera de juicio en Francia.
Publicaciones para estar al día
Publicidad